董事保證，看似容易做到難

馬傳剛

作為一名上市公司的董事，確實(shí)感覺到：保證易做，做到很難，做好更難。不過，無論難與易，都要盡力做好，萬萬不可輕諾寡信?？傊?，對手中有點(diǎn)決策權(quán)的董事來說，還是要對董事責(zé)任存有敬畏之心。認(rèn)真履行董事職務(wù)，忠實(shí)、勤勉地履行董事義務(wù)，這可能就是董事減輕或免除承擔(dān)保證責(zé)任的捷徑吧

每一名上市公司董事都要對任職公司所披露的信息做出保證，這是《證券法》規(guī)定的，“上市公司董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認(rèn)意見……上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”，“年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”。上市公司披露了多少次信息，董事就得做出多少回保證。

做的保證真不少

在上市公司當(dāng)董事真不容易，無論公司發(fā)生的是大事小事、悲事喜事，只要是公開披露的事，董事都得做保證。當(dāng)滿一屆董事，到底做了多少回保證，可能連自己都記不太清楚了。具體到定期報告，董事一年要做出四次保證。再具體到涉及會議的臨時報告，董事做出的保證次數(shù)又多了很多。董事會的會議多，一家公司一年要開上一二十場，以湖北省上市滿一年的86家公司為例，2016年共召開869次董事會會議，每家一年平均10次，其中兩家開了23次。

上市公司的所有公告都有：“本公司及董事會全體成員保證信息披露內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，沒有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏?！辈环涟堰@句稱為“保證A”。在部分公告，有另外一句話：“并對其內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)個別及連帶責(zé)任?！边@是接著保證A說的“保證B”。有的公告則是“保證A+B”。

董事做的保證樣數(shù)的確很多：公司披露年報等定期報告；發(fā)布召開股東大會會議通知；公布股東大會會議結(jié)果；披露董事會會議決議；披露除董事會、監(jiān)事會會議以外的其它臨時公告。就連披露董監(jiān)高成員辭世這樣的事，都少不了董事的保證。比如，2017年5月，金正大稱董事解先生因病去世，全體董事做出了“保證A+B”。

做出保證太容易

一般來說，做保證不是一件簡單的事，因?yàn)楸ＷC和責(zé)任是一對孿生兄弟，稍不留神，責(zé)任就會找上門來。所以，對做保證這事，要慎之又慎，民間就有“一不做媒，二不做保”之說，人們在做出保證之前，往往要經(jīng)過一個艱難的權(quán)衡過程。然而，董事做出保證，不僅不難，反而還容易的很。有時候，還沒弄清楚是咋回事，就大筆一揮簽下了大名，做了保證；有時候，根本連名字都不需要簽，就算做了保證。

上市公司的定期報告，篇幅有點(diǎn)宏大，有一二百頁厚，洋洋灑灑好幾萬字，既不像武俠小說那樣引人入勝，也不像偵探小說那樣令人稱奇。更多的是那并不優(yōu)美的文字和格式化的章節(jié)，以及苦澀乏味的報表和數(shù)字。短時間內(nèi)，這樣的報告既難以看完，也難以消化。所以，有的董事把報告翻一翻、瞅一瞅之后，就輕而易舉地把名字簽上，把保證做了。

對于須經(jīng)董事會、股東大會審議的臨時報告，董事做出保證，比對定期報告還容易、簡單。董事審議或聽取議案之后，在董事會或者股東大會會議記錄上簽個名，就算做了保證，根本不需要在臨時報告上再簽字。公告時，公司只需直接用文字說明一下，全體董事已經(jīng)做出了保證。

對于非經(jīng)董事會、股東大會審議的交易事項(xiàng)和重大事件，董事做出保證就更容易、更簡單了。只要臨時事項(xiàng)達(dá)到了披露標(biāo)準(zhǔn)，公司就直接披露了，這種披露既不需要董事事先審議，也不需要經(jīng)過董事簽字認(rèn)可?？梢哉f，在公告之前，絕大多數(shù)董事對公告內(nèi)容都一無所知。比如，關(guān)于公司工商變更登記事項(xiàng)，是由公司工作人員具體負(fù)責(zé)辦理的，與董事的職務(wù)和職責(zé)均沒有關(guān)系。在公司已經(jīng)完成工商登記變更事項(xiàng)的公告里，需要董事對此做出保證。再如，關(guān)于管理層成員失聯(lián)事件，不管其原因多么復(fù)雜，影響多么重大，失聯(lián)與董事的職務(wù)和職責(zé)無關(guān)，公司在披露失聯(lián)事件的時候，也要求董事保證。還有業(yè)績預(yù)告，公司在公告里特別提醒投資者，本公告所載的財務(wù)數(shù)據(jù)僅為初步核算數(shù)據(jù)，未經(jīng)會計師事務(wù)所審計，與經(jīng)會計師事務(wù)所審計的年度報告中披露的最終數(shù)據(jù)可能存在差異，請投資者注意投資風(fēng)險。同時，在公告的開頭加上了董事的保證，保證信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整……

由此可見，董事做保證確實(shí)是太容易了，甚至可以容易到在自己既沒簽字又不知情的情況下，就把保證做好，把保證的責(zé)任全部攬到自己身上了。

保證一做，責(zé)任難免

其實(shí)，保證是一筆或有負(fù)債，一旦條件成就，就會債務(wù)纏身。再加上《證券法》關(guān)于董事保證的制度安排，更把董事必須承擔(dān)保證責(zé)任這事給坐實(shí)了。亞太實(shí)業(yè)因虛假信息披露（主要是虛增、虛減收入和利潤），2016年被證監(jiān)會行政處罰，兩屆董事會、監(jiān)事會的24名董監(jiān)高“全軍覆沒”；欣泰電氣因虛假記載和重大遺漏，兩屆董事會、監(jiān)事會的17名董監(jiān)高受到行政處罰。

像亞太實(shí)業(yè)和欣泰電氣的例子不少。那些被追究責(zé)任的董事，往往會“喊冤”，理由五花八門。有的董事稱，其簽字的時候，適逢剛剛?cè)肼?，難以在短時間內(nèi)對報告中的事項(xiàng)逐一核實(shí)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分考慮這一事實(shí)。有的稱，其簽字的前提是審計機(jī)構(gòu)出具的標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計報告，其對審計機(jī)構(gòu)的專業(yè)判斷是充分依賴的，審計報告出了問題，不應(yīng)追究董事的責(zé)任。有的稱，作為身在異地的獨(dú)立董事，未直接參與日常經(jīng)營管理，未參與相關(guān)會計處理或?qū)徲嫾皩徲嬇浜瞎ぷ?。有的稱，審議相關(guān)報告時受到了時任財會人員、審計機(jī)構(gòu)及非獨(dú)立董事的誤導(dǎo)，是上了上述人員的當(dāng)。有的稱，自己總是力保公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，但由于公司的控制環(huán)境存在缺陷，本人無法全面履行職責(zé)，也無法力保報告不出問題。有的稱，其擔(dān)任董事系職務(wù)行為，是公司股東派過來的，并不是本人主動愿意來當(dāng)?shù)?，最終決策均由委派單位做出，不應(yīng)由其個人承擔(dān)不利的法律后果。有的稱，其作為董事，已經(jīng)勤勉盡責(zé)了，不存在過錯，不應(yīng)為他人的違法行為承擔(dān)責(zé)任。

然而，上述申辯均是徒勞，被證監(jiān)會一一駁回，因?yàn)槔碛刹蛔?、證據(jù)不足、法律依據(jù)也不足。這還只是證監(jiān)會針對董事的保證A做出的行政處罰。如果股東因此向法院提起民事賠償訴訟，董事的保證責(zé)任特別是連帶保證責(zé)任還會更大，因?yàn)槎率亲隽吮ＷCB的。

所以，只要是做了保證，保證責(zé)任就如影而隨，要想免掉非常困難。除非依法履行了董事職務(wù)，除非盡到了忠實(shí)和勤勉的義務(wù)，除非在《董事會會議記錄》《股東大會會議記錄》上，對具體事項(xiàng)有相左意見的記載。

履職盡責(zé)，說到做到

既然董事必須要做保證、做了保證又必須承擔(dān)責(zé)任，那么，董事惟一的理性選項(xiàng)就是：履職盡責(zé)，說到做到。

首先是履行好董事職務(wù)。董事履職通過董事會進(jìn)行，《公司法》賦予了董事會11項(xiàng)職權(quán)，法定職權(quán)的落實(shí)要通過董事履行職務(wù)的形式實(shí)現(xiàn)，需要依靠董事投出手中的寶貴一票來體現(xiàn)。董事參與審議表決的過程，就是履行職務(wù)的過程。董事要親自出席董事會會議，盡量不要缺席、委托他人出席。通過提出、討論和表決董事會議案等活動，做出自己的意思表示，最終投出贊成、反對或棄權(quán)票。為什么贊成、為什么反對、為什么棄權(quán)，都要說的一清二楚；只有如此，才能對產(chǎn)生的結(jié)果以及可能承擔(dān)的責(zé)任，說得一清二楚。

其次是履行好忠實(shí)義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)就是管好自己的手和口。管好自己的手，就是董事的手不要伸向公司，不該拿的千萬不要拿，在個人和公司利益之間建立一道防火墻，將二者利益隔離。管好自己的口，就是該說的話一定要在會上說到位，做到言無不盡；不該說的話，在會上和會后一句也不說，言多必失。

第三是履行好勤勉義務(wù)。所謂勤勉義務(wù)，就是腿到和心到。腿到就是勤往公司跑一跑，追求一下出勤率，董事會、股東大會會議次次都親自參加，認(rèn)真發(fā)表自己的意見，把履行董事義務(wù)的每一道程序都做到位。心到就是換位思考，在出勤的基礎(chǔ)上又出力，說的文雅一點(diǎn)，就是像關(guān)心自己的利益一樣關(guān)心公司利益和股東利益。

最后就是做好履職留痕。所謂留痕，就是把自己履職的行為用文字記錄下來。在董事會、股東大會上發(fā)表的意見和建議，要分別體現(xiàn)在《董事會會議記錄》和《股東大會會議記錄》上，董事會、股東大會會議記錄與公告相比，內(nèi)容不僅更全面，而且更真實(shí)、完整。會議記錄作為公司檔案，保存期限一般不少于10年。如發(fā)現(xiàn)公司信息披露有問題，以這份會議記錄檔案為證據(jù)，認(rèn)定董事是否要承擔(dān)責(zé)任，那是最有力的了，這種證據(jù)的力量勝過口頭申辯一百倍。另外，董事與公司之間的微信、短信、QQ聊天記錄、往來的電子郵件等無紙化記錄，也是董事履職盡責(zé)的證據(jù)，需要董事留心保存好。對那些未經(jīng)董事會審議就披露的信息，董事一定要進(jìn)行事后閱讀，發(fā)現(xiàn)疑問，立即詢問董秘，要求公司進(jìn)行解釋說明。“痕跡”保留好了，等監(jiān)管機(jī)構(gòu)問責(zé)的時候，董事手中才有“干貨”，才不畏監(jiān)管機(jī)構(gòu)的各種“盤查”。

誠然，作為一名上市公司的董事，確實(shí)感覺到：保證易做，做到很難，做好更難。不過，無論難與易，都要盡力做好，萬萬不可輕諾寡信?？傊瑢κ种杏悬c(diǎn)決策權(quán)的董事來說，還是要對董事責(zé)任存有敬畏之心。認(rèn)真履行董事職務(wù)，忠實(shí)、勤勉地履行董事義務(wù)，這可能就是董事減輕或免除承擔(dān)保證責(zé)任的捷徑吧。

作者系東湖高新等上市公司獨(dú)董