勞動者嚴重失職認定的法律研究

張帆

摘 要：《勞動法》與《勞動合同法》關于勞動者“嚴重失職”的規定，在適用時，會產生對“嚴重”的認定無所依據，“重大”損害的參考缺乏標準。關于勞動者“嚴重失職”的認定，涉及到何種標準？嚴重程度？和由誰認定？三個問題，本文通過案例與地方性法規的研究來對該問題進行回答，并提出相對具體化的解決辦法。對于該三個問題的回答，可以說是對用人單位“嚴重失職”解約制度構建的一種設想。

關鍵字：嚴重失職；嚴重性；重大損害；具體化

《勞動法》第二十五條和《勞動合同法》第三十九條中均以“勞動者嚴重職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”的表述規定了勞動者“嚴重失職”時，用人單位即可因此解除勞動合同。但存在缺陷的是其后并未對“嚴重失職”作出具體的規定，也沒有將“重大損害”進行具體的說明，這樣就會使得用人單位在適用時，對“嚴重”的認定無所依據，“重大”損害的參考缺乏標準。關于勞動者“嚴重失職”的問題，因涉及到勞動者會造成被依法解約的法律后果，所以必須嚴格對待，不僅是上面提到的標準性問題，還涉及一系列相關問題，如：由誰認定？何種標準？嚴重性問題？

1 何種標準？

通常理解，失職行為一定是和職責聯系在一起的，但現實社會行業眾多，職責不同且差距較大，“嚴重失職”的標準在現實層面來看，要想在法律層面作出具體的規定是幾乎不可能的。實踐中，法院在認定時所參考的標準一般是勞動合同、規章制度和仲裁、法院的認定為主。但認定依據主要還是得靠用人單位內部所確立的與員工崗位職責相關的規章制度，即企業內部規章制度。

勞動者“嚴重失職”的依據以用人單位規章制度為準，這是現實的，也是最合理的。但用人單位的規章制度并不一定具有合理性，有些規章制度也不一定符合勞動法的立法目的，所以這就存在一個前期問題，即用人單位的內部規章制度能夠成為認定勞動者“嚴重失職”標準所應具備的條件問題。

2 “嚴重失職”的認定

勞動者“嚴重失職”通常是指勞動者在履行勞動合同期內，未按照崗位職責履行自己的合同義務，違反忠于職守、維護用人單位利益等義務，存在嚴重過失或者故意行為。但毋庸置疑，對于“嚴重失職”的認定來說，不單看勞動者的行為，還要結合行為后果來判斷 。只有“嚴重失職”和“重大損害“同時出現時，才會使用人單位享有即時解除權。但上文提到由于法律對此規定的非具體化，導致了對認定勞動者的行為，及行為程度達到“嚴重失職”存在不確定性，對“重大損害”的認定也存在無標準的情形。

（一）失職的嚴重性

“失職”是工作人員不認真負責，未按照規定來履行自己的職務，給用人單位或服務對象造成損失的行為。則“嚴重失職”意味著，勞動者在履行勞動合同期間，對于約定的合同內容，有未盡職守違反其本職義務的突出過失行為，并給用人單位造成相當的損失和不利后果。勞動者違反崗位職責的行為有一般和嚴重的區別，依據《勞動合同法》第三十九條的規定，“嚴重失職”的描述則重在點明了情節的區別。但令人扼腕的是，后文卻未順承該規定，進一步界定一般和嚴重區別，或對嚴重進行具體的展開性表述，由此導致實踐中出現因勞動者收入百元面值的假鈔而被解雇、因勞動者與客戶爭吵而被開除等五花八門的原因出現。上文已經分析了用人單位內部規章制度作為認定勞動者“嚴重失職”的合理性，但規章制度若未對嚴重失職的行為未做出明確規定，或不滿足上文所提到的三個條件時，即規章制度是勞動者在不知情、不了解自身職責的情況下制定的，那該規章制度顯然就不能作為法院審案的依據。這時候的嚴重性該如何認定？況且即便規章制度對“嚴重失職”有著具體的規定，但并不意味著其規定就是合理的。所以在這種情況下，就需要對“嚴重失職”的“嚴重性”問題進行進一步的研究。

（二）損害的“重大性”

重大損害可以說與“嚴重失職”是一種結果和行為的關系，“重大損害”可以說是“嚴重失職”認定的必備條件，兩者對于用人單位依法解除勞動合同來說缺一不可。但什么樣的損害才是重大的呢？

解決該問題的方向只有兩個，即事前規定和事后評價。事前規定意味著勞動者在給用人單位造成“重大損害”時，就可以用現成的標準來衡量，而事后評價則無依據，靠的是法院或其他主體予以認定。事前規定顯然是相對公正合理的，因為事前規定后，勞動者對標準的制定是可以協商的，對其行為后果是可以預期的，

3 由誰認定？

當勞動者出現“嚴重失職”的情形時，肯定是用人單位首先對該行為進行了認定，并作出了決定，否則就不會產生因“嚴重失職”而解約的糾紛。這里就涉及一個認定主體的問題，即勞動者“嚴重失職”由誰說了算？

結合學者論述，目前針對該問題主要有三種觀點。觀點一認為，實踐中因《勞動合同法》并未指明認定權由誰行使，用人單位則理所當然地自主認定勞動者“嚴重失職”的行為，同時輔以內部規章制度作為依據。這種觀點評價起來就是用人單位既當“運動員”又當“裁判員”，認定結果肯定不易信服。觀點二認為，許多企業單方解除與勞動者的勞動合同，往往以《勞動合同法》規定為依據， 但是，勞動者是否 “嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”，并不應該只是單方說了算。該觀點明確質疑了用人單位單方認定的合理性，表示應由第三方介入。觀點三認為，重大損害的界定權首先是在用人單位，但并不說明用人單位可以隨意界定，用人單位的界定，比如損害本身很小，而將其界定為“重大損害”，這種情形應該是很常見的，這就會違反“公平、合理”的原則，不能被采用，所以關于勞動者“嚴重失職”的認定，只能由仲裁機構和法院予以認定。

總結起來看，關于勞動者“嚴重失職”的認定主體可以是用人單位，或者是用人單位與其他他第三方共同認定，或者就是只能依靠仲裁機構和法院來認定。關于該問題筆者認為，用人單位是界定勞動者是否“嚴重失職”的第一認定主體，這是符合實際的，因為，只有用人單位作出“嚴重失職”的認定時，才會導致問題的開始，所以用人單位是勞動者“嚴重失職”認定的第一主體。如果用人單位作出解除勞動合同的決定之后勞動者并未提出異議，未申請仲裁、提起訴訟，那就不會有糾紛的產生，用人單位是第一認定主體，同時也是最終認定主體。倘若勞動者有爭議，對此申請仲裁、提起訴訟，那這個時候用人單位的認定自然是要打個問號的，一切都應以仲裁機構、法院的認定為依據。所以產生爭議后的最終認定主體就是仲裁機構、法院。

參考文獻

①王全興：《勞動法》（第3版），法律出版社2008年版，第48頁。

②徐海峰、徐以斌：《勞動法》第25條的法律內涵及運用，中國勞動，2002年8月份，第34-36頁。

③正愛清：《完善我國勞動合同解除制度的思考和建議》，法學雜志，2007年第3期，第37頁。

④黎劍飛：《勞動合同解除的難與易》，法學家，2008年第二期，第23頁。

⑤鄭橋，姜穎.《勞動合同法》的實施對我國勞動關系的影響，新視野，2008年1月10日，第60-62頁。

⑥林娟：《用人單位“嚴重失職”解約制度的構建》，福建江夏學院學報，2012年10月第二卷第五期。

⑦王霞、陳陣香：《勞動合同法立法技術缺陷及完善》，2014年7月，第38卷第4期。

⑧高艷：《對我國解雇行為程序規制內容的探討》，2014年7月，第17-19頁。