行政不作為訴訟的理論基礎(chǔ)之概念界定分析

張瀟瀟

（100088 中國(guó)政法大學(xué) 北京）

行政不作為訴訟的理論基礎(chǔ)之概念界定分析

張瀟瀟

（100088 中國(guó)政法大學(xué) 北京）

行政不作為訴訟案件日益暴露出其存在的許多問(wèn)題。這些問(wèn)題包括訴訟受案范圍，原告資格，舉證責(zé)任等方面，對(duì)于這些問(wèn)題的探討及界定的前提是對(duì)行政不作為的界定問(wèn)題。通過(guò)適度確定行政不作為的內(nèi)涵及范圍，以期為行政不作為的訴訟程序設(shè)計(jì)等分析，以及探討行政不作為訴訟的救濟(jì)路徑完善情況理清思路。

行政不作為；行政不作為訴訟；法定職責(zé)

對(duì)行政不作為的科學(xué)界定，關(guān)系著對(duì)行政機(jī)關(guān)行政不作為的治理問(wèn)題，更關(guān)系著行政不作為訴訟的救濟(jì)。判定一個(gè)行為是否是行政不作為，直接關(guān)系著相對(duì)人的權(quán)利是否能夠得到救濟(jì)，是法院審查并受理案件的前提。行政不作為的通常含義是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，而消極地不為的行為。但是對(duì)于其法定義務(wù)的來(lái)源通常在實(shí)踐中難以界定，以及何種情況屬于“不為”也模糊不清，在實(shí)踐中造成很大困擾。對(duì)此，筆者從以下幾個(gè)方面對(duì)行政不作為進(jìn)行界定，并結(jié)合相關(guān)案例分析予以得出相關(guān)結(jié)論。

一、行政不作為的法定義務(wù)來(lái)源

行政不作為的法定義務(wù)來(lái)源通常是指法律、法規(guī)、規(guī)章，然而在合法情況下，規(guī)范性文件也可以成為其義務(wù)來(lái)源。例如，在中國(guó)光大銀行訴武漢市政府不履行法定職責(zé)案中，法院以國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件①作為判定武漢市人民政府未正確履行法定職責(zé)的依據(jù)。而規(guī)范性文件成為義務(wù)來(lái)源的前提應(yīng)是，該規(guī)范性文件本身是依據(jù)相應(yīng)法律、法規(guī)或規(guī)章制定的，或者不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。否則就不能作為行政不作為的法定義務(wù)來(lái)源。

二、行政不作為的主要形態(tài)

行政不作為的主要形態(tài)，筆者將其歸納為以下幾種形態(tài)，一是拒絕履行法定職責(zé)，分為直接拒絕和默示拒絕；二是超過(guò)法定期限；三是部分履行法定職責(zé)。下面，筆者將分別對(duì)其進(jìn)行討論。

1.拒絕履行法定職責(zé)

對(duì)于拒絕履行法定職責(zé)，筆者將其分為默示拒絕和直接拒絕。默示拒絕是行政機(jī)關(guān)不受理相關(guān)行政相對(duì)人請(qǐng)求的一種拒絕方式，是從程序上就拒絕啟動(dòng)履行職權(quán)的一種方式；直接拒絕則是行政機(jī)關(guān)受理了相關(guān)行政相對(duì)人的請(qǐng)求，通過(guò)審查而做出的拒絕答復(fù)的一種行為。其中，對(duì)于直接明確表示拒絕是否是行政不作為存在一定的爭(zhēng)論。因?yàn)橹苯泳芙^，是行政機(jī)關(guān)雖然實(shí)體上消極不作為，但是其在內(nèi)容上給予否定的答復(fù)，實(shí)際上在程序上已經(jīng)對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)而作出答復(fù)，在程序上是作為的。有的學(xué)者認(rèn)為這是一種行政不作為，因?yàn)楸M管程序上作為，但是實(shí)質(zhì)上卻是不作為。行政機(jī)關(guān)通過(guò)程序上的直接答復(fù)拒絕，以逃避其履行的責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為，直接拒絕行為是一種作為，當(dāng)這種拒絕在實(shí)際上是正確的時(shí)候，例如在行政許可中，行政機(jī)關(guān)通過(guò)審查行政相對(duì)人提供的文件、材料等，認(rèn)為依照相關(guān)法律法規(guī)，行政相對(duì)人確實(shí)不符合條件，行政機(jī)關(guān)由此依法作出的拒絕行為，應(yīng)是正確的，此時(shí)，行政主體實(shí)際上已經(jīng)履行了其法定職責(zé)，不存在不作為的情況。而當(dāng)行政主體出于怠政、懶政的心理而拒絕，是逃避其法定職責(zé)的行為，是行政不作為。而按照《行政訴訟法》第12條第6款的規(guī)定：“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的。”即公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到侵害時(shí)，如果行政機(jī)關(guān)不依法履行保護(hù)職責(zé)，屬于行政不作為。但是該條第3款規(guī)定：“申請(qǐng)行政許可，行政機(jī)關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的?！眲t是表明，當(dāng)行政相對(duì)人不服行政機(jī)關(guān)的拒絕答復(fù)，可以提起訴訟，但是并不能表明行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，當(dāng)經(jīng)過(guò)審查，相對(duì)人確實(shí)不符合申請(qǐng)?jiān)S可條件時(shí)，行政機(jī)關(guān)的拒絕答復(fù)就是合法的，是履行了法定職責(zé)的體現(xiàn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為這種情況不能一概而論，而是就其情況具體分析是否是行政不作為。

2.超期行為

就超期行為而言，筆者主要對(duì)此探討兩種情況。一種是，行政主體已經(jīng)實(shí)施了一定的行為，但是在法定期限內(nèi)并沒(méi)有做出決定性意見(jiàn)的行為。在沈某、蔡某訴南通市公安局開(kāi)發(fā)區(qū)分局行政不作為案中②，雙方人員于2013年9月20日因爭(zhēng)執(zhí)而引發(fā)毆打，南通市公安局開(kāi)發(fā)區(qū)分局接到報(bào)警后，將該糾紛作為治安案件立案，并多次組織雙方調(diào)解。沈某被傳喚接受詢(xún)問(wèn)時(shí)明確表示不同意調(diào)解。沈某、蔡某遂以開(kāi)發(fā)區(qū)分局不履行治安管理行政處罰法定職責(zé)為由，向法院提起行政訴訟，要求確認(rèn)被告未在法律規(guī)定期限內(nèi)作出治安處罰決定行為違法。在訴訟期間，被告于12月9日根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定分別對(duì)涉案人員作出行政處罰決定。一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第99條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過(guò)30日；案情重大、復(fù)雜的治安案件，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過(guò)30日；案情重大、復(fù)雜的治安案件，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，可以再延長(zhǎng)30日。而被告辦案期限明顯超過(guò)了法律規(guī)定的辦案期限。據(jù)此判決確認(rèn)被告未在法律規(guī)定的期限內(nèi)作出行政處罰的決定行為違法，即使實(shí)體內(nèi)容完全合法。在這個(gè)案件中，即使行政主體的立案、組織調(diào)解行為合法，但由于其在法定期限內(nèi)未作出最終實(shí)質(zhì)性決定，仍屬于程序上逾期不為，是以行政不作為。

第二種情況是，行政主體實(shí)施了行政行為，也作出了最終實(shí)質(zhì)性決定，但是在執(zhí)行階段怠于履行的情況。在彭某訴深圳市南山區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊(duì)行政不作為案③中，南山區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)區(qū)監(jiān)察大隊(duì)）接到群眾來(lái)電反映某房住戶(hù)存在違法加建行為，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)確有違法行為，相繼作出《責(zé)令停止（改正）違法行為通知書(shū)》《行政處罰決定書(shū)》。該《行政處罰決定書(shū)》于當(dāng)日送達(dá)陸某。之后，區(qū)監(jiān)察大隊(duì)又作出《催告書(shū)》，要求陸某拆除違法建筑，恢復(fù)原狀。針對(duì)涉案《通知書(shū)》和《決定書(shū)》，陸某在法定期限內(nèi)未提起行政訴訟，亦未申請(qǐng)行政復(fù)議。截至案件開(kāi)庭審理之日，違法建筑尚未拆除。業(yè)主彭某認(rèn)為區(qū)監(jiān)察大隊(duì)對(duì)后續(xù)執(zhí)行情況不管不問(wèn)，是一種行政不作為，遂訴至法院。一審法院認(rèn)為，機(jī)關(guān)有權(quán)機(jī)關(guān)須在何期限內(nèi)作出強(qiáng)制執(zhí)行的決定并依法實(shí)施強(qiáng)制拆除，法律法規(guī)并無(wú)明確規(guī)定，但應(yīng)在合理期限內(nèi)履行法定職責(zé)。本案中，被告作出限期依法拆除的行政決定后，在行政相對(duì)人未申請(qǐng)行政復(fù)議亦未提起行政訴訟、且拒不履行的情況下，至開(kāi)庭審理之日止，在長(zhǎng)達(dá)一年多的時(shí)間里，其僅作出催告而未對(duì)案件作出進(jìn)一步處理，且未提供證據(jù)證明相關(guān)合法、合理的事由，其行為顯然不當(dāng)，已構(gòu)成怠于履行法定職責(zé)，應(yīng)予糾正。

3.部分履行法定職責(zé)

部分履行法定職責(zé)是指行政主體履行了部分的法定職責(zé)，但卻未完整的、全面的履行法定職責(zé)，也應(yīng)屬于行政不作為。在王順升訴壽光市人民政府行政不作為案④中，壽光市人民政府收到了王順升提交的請(qǐng)求責(zé)令某村委會(huì)公開(kāi)村務(wù)申請(qǐng)書(shū)。市政府在調(diào)查核實(shí)后作出《責(zé)令公布村務(wù)通知書(shū)》，并于同日向該村村委會(huì)進(jìn)行了送達(dá)。市政府認(rèn)為其已經(jīng)履行了法定職責(zé)，但至本案庭審時(shí)，該村村委會(huì)并未就王順升申請(qǐng)事項(xiàng)向其公開(kāi)。王順升遂以市政府為被告向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)被告不履行責(zé)令該村村委會(huì)公開(kāi)村務(wù)職責(zé)的行為違法。一審法院認(rèn)為，被告在履行責(zé)令職責(zé)時(shí)，不應(yīng)僅限于作出并送達(dá)責(zé)令通知，還應(yīng)限定公開(kāi)的合理期限并應(yīng)跟進(jìn)監(jiān)督村委會(huì)對(duì)責(zé)令通知的執(zhí)行情況，以實(shí)現(xiàn)公開(kāi)的結(jié)果。本案中，被告雖已按法律規(guī)定向該村村委會(huì)作出責(zé)令公開(kāi)村務(wù)信息通知，但未限定公開(kāi)的合理期限，亦未對(duì)該村村委會(huì)執(zhí)行通知情況進(jìn)行核實(shí)，被告的所謂履責(zé)行為未達(dá)到法律規(guī)定的“責(zé)令”程度，缺乏約束力和執(zhí)行力，從而導(dǎo)致該村村委會(huì)至本案庭審時(shí)也未向原告公開(kāi)相關(guān)村務(wù)，因此被告并未完全履行法定義務(wù)。本案以裁判方式明確了行政機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)及時(shí)履責(zé)，還應(yīng)當(dāng)全面履責(zé)，并要實(shí)現(xiàn)履責(zé)的目的。因此，部分履行法定職責(zé)也屬于行政不作為的一種形態(tài)。

三、依職權(quán)行政不作為

在上述關(guān)于行政不作為的主要形態(tài)中，筆者主要是對(duì)依申請(qǐng)的行政不作為常見(jiàn)的幾種形態(tài)作了簡(jiǎn)單的分析。與依申請(qǐng)的行政不作為相對(duì)應(yīng)的便是依職權(quán)的行政不作為。依職權(quán)的行政不作為是指行政主體對(duì)于應(yīng)依其職權(quán)主動(dòng)作為，卻被動(dòng)消極的不履行其職責(zé)的行為。但是在實(shí)踐中此種情況的辨別需要注意的是，并不能將法定的概括式的義務(wù)全部視為依職權(quán)而實(shí)施的行政行為。⑤其在實(shí)踐中主要發(fā)生在專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的行政監(jiān)管領(lǐng)域，如食品、環(huán)境、公安治安等行政管理領(lǐng)域。

關(guān)于行政不作為在現(xiàn)階段理論與實(shí)踐中的界定，筆者作了上述的討論與總結(jié)。實(shí)際上，對(duì)于行政不作為的界定，在理論上的討論還有許多，最為典型的是抽象行政不作為。抽象行政不作為，亦可稱(chēng)為行政立法不作為，概括來(lái)講就是行政機(jī)關(guān)應(yīng)為立法行為卻沒(méi)有適時(shí)的作為，而在客觀上，維持社會(huì)秩序、維護(hù)公民權(quán)益以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景，又急需相應(yīng)行政立法來(lái)進(jìn)行規(guī)范、調(diào)和。行政機(jī)關(guān)的抽象行政不作為在實(shí)踐中也常常損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。例如，楊春庭訴南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法案⑥，這也是全國(guó)首例起訴政府行政立法不作為案。在本案中，房屋拆遷依據(jù)的暫行辦法，是由原江寧縣政府于1996年制定的，早已不適應(yīng)撤縣建區(qū)后江寧土地價(jià)格的巨大變化。而且，當(dāng)初授權(quán)制定這個(gè)拆遷管理辦法的上位法也已被廢止。原告認(rèn)為，江寧區(qū)政府不根據(jù)新的上位法制定新規(guī)定，是一種立法不作為，由此導(dǎo)致公民拆遷受損，政府有責(zé)難推。盡管此案以一審被駁回的方式結(jié)案，但是卻體現(xiàn)了因抽象行政不作為而造成利益損害的公民的權(quán)利同樣應(yīng)給予司法救濟(jì)途徑。但是就目前而言，我國(guó)還未將抽象行政不作為行為納入行政不作為訴訟的受案范圍。而筆者對(duì)上述的關(guān)于行政不作為的界定也是限于具體行政不作為的角度予以探討的。

此外，對(duì)于行政主體應(yīng)作為而不作為的行為侵犯了不特定主體的利益，即公共利益，那么，是否是行政不作為。在理論上，答案顯而易見(jiàn)。根據(jù)行政不作為的定義及構(gòu)成要件來(lái)講，其都可以稱(chēng)得上是行政不作為。在訴訟中，即為行政不作為公益訴訟。在我國(guó)的行政訴訟制度中是不存在公益訴訟的，行政不作為公益訴訟也不是法定的訴訟形式。但是，在實(shí)踐中，卻處處顯示著行政不作為公益訴訟的現(xiàn)實(shí)急迫性。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，環(huán)境行政不作為成為一項(xiàng)頑疾，始終得不到改善。就我國(guó)目前的《行政訴訟法》而言，只有侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)益的行政不作為才具有可訴性，而侵犯公共利益的行政不作為不在司法審查之列。但是在現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量侵害公共利益的行政不作為。除了在環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域，在城市管理執(zhí)法中也常有出現(xiàn)，近幾年，由于將侵害公共利益的行政不作為納入行政不作為訴訟的受案范圍的呼聲越來(lái)越高，越來(lái)越多的學(xué)者關(guān)注和支持行政不作為公益訴訟。

四、結(jié)論

對(duì)行政不作為相關(guān)形態(tài)及概念的分析，是對(duì)行政不作為的訴訟程序設(shè)計(jì)等的分析，以及探討行政不作為訴訟的救濟(jì)路徑完善情況的不可避免的前提。在行政不作為訴訟案件的受理和審理時(shí)，首先需要辨明一個(gè)行政行為是否是行政不作為。根據(jù)本文的論述，筆者認(rèn)為不論何種情況，都不能一概而論，而應(yīng)具體情況具體分析。此外，現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中還存在一些行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)然卻在目前階段并不納入不作為訴訟的情況，筆者認(rèn)為應(yīng)給予其持續(xù)和應(yīng)有的關(guān)注。

注釋?zhuān)?/p>

①規(guī)范性文件分別為《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)財(cái)政部國(guó)家計(jì)委關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外國(guó)政府貸款管理若干意見(jiàn)的通知》、國(guó)務(wù)院《關(guān)于在國(guó)有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過(guò)程中加強(qiáng)金融債權(quán)管理的通知》。

②人民法院關(guān)于行政不作為十大案例[N].人民法院報(bào),2015-01-16(003)

③人民法院關(guān)于行政不作為十大案例[N].人民法院報(bào),2015-01-16(003)

④人民法院關(guān)于行政不作為十大案例[N].人民法院報(bào),2015-01-16(003)

⑤劉宏博.行政不作為訴訟的研究[D].吉林:吉林大學(xué),2015.

⑥全國(guó)首例起訴政府行政立法不作為案一審被駁回.http://www. chinacourt.org/article/detail/2003/06/id/63285.shtml，2017年 6月10日最后訪(fǎng)問(wèn)。

[1]《人民法院關(guān)于行政不作為十大案例》,人民法院報(bào),2015年01月16日第3版.

[2]畢雁英.《行政不作為的司法治理研究》,《中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2016年年會(huì)論文集》,第1-19頁(yè)。

[3]劉宏博.行政不作為訴訟的研究[D].吉林:吉林大學(xué),2015.

張瀟瀟，現(xiàn)中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)碩士。