版權領域發行權一次用盡制度的分析

河南財經政法大學民商經濟法學院 詹啟智 劉冰瑩

版權領域發行權一次用盡制度的分析

河南財經政法大學民商經濟法學院 詹啟智 劉冰瑩

權利用盡制度，是指知識產權權利人將其享有排他權利的某項知識產品以合法方式投入市場流通之后，則不能再控制該產品的進一步流通的一項制度。版權領域的權利用盡制度通常表現為“發行權的一次用盡”，建立該原則的目的在于保護市場競爭秩序，在維護著作權人利益的同時保護社會公共利益不受到損害。但隨著社會的發展，網絡正日益成為人們傳播作品最便捷的載體。網絡發行正逐漸取代有形載體的發行。這種情況下，發行權一次用盡是否適用于網絡作品成為必須面對的重要問題。

權利用盡制度的概述

傳統形式下版權權利用盡的適用條件

第一，作品的原件或者復制件必須經過著作權人的同意而發行。這是發行權一次用盡原則在傳統作品上適用的一個重要前提。根據我國《著作權法》第十條的規定，發行權是指“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。至于提供作品及其復制品的權利人，既可以是作品的著作權人，也可以是權利的繼受人，而相關權利人對于作品發行行為的意思表示是發行行為是否侵權的一個最重要的條件。未經權利人同意而擅自通過出售贈予方式首次發行其作品原件或者復制件的行為，侵犯了權利人的發行權。若經過權利人同意發行作品原件或復制件，則會產生發行權用盡的法律后果，權利人將無法繼續控制該原件或者復制件的進一步流通。但若是在權利人授權的復制件之外，受讓人利用其合法取得的作品原件或復制件再次復制的，是非法復制，侵犯作者的復制權，對非法復制的復制件向公眾提供的，仍然侵犯作者的發行權。

第二，作品的原件或復制件必須是通過出售或者贈予等移轉所有權的方式進行流通的。根據《著作權法》的規定，發行行為的核心是銷售或贈予。銷售，即受讓人以支付合理價格為條件合法正當的獲得該作品原件或者復制件的所有權。贈予，即受贈人無償從贈予人處獲得該作品原件或者復制件的所有權。可見，無論是通過銷售還是贈予的方式進行發行，該作品原件或復制件所有權的轉移都是其中必不可少的一個條件。同時，這也是區分發行與出租的一個重要方法。出租、出借雖然也分別通過有償、無償方式向公眾提供作品原件或者復制件，但是作品原件或者復制件的占有人只是暫時地占有該原件或者復制件，而發行的受讓人是永久地占有，即取得該原件或者復制件的所有權。

第三，權利用盡不適用于著作人身權。著作人身權，也即著作權中作者的精神權利，是作者對其作品所享有的各種與人身密切相關且無直接財產內容的權利，是作者通過創作表現個人風格的作品而依法享有獲得名譽、聲望和維護作品完整性的權利。主要包括發表權、署名權、修改權和保護作品完整權，該權利由作者終身享有，不可轉讓、不被剝奪、不受限制。學界目前也有關于“發表權一次用盡”的說法，在筆者看來，發表權是指作者“決定作品是否公之于眾的權利”，發表權只能由作者本人行使。作者一旦將自己的作品公之于眾，就行使了發表權，該作品所包含的智力成果也已經被公開，那就不會涉及再次發表的問題。換言之，發表權實質上是一種只能行使一次的權利，所以談不上一次用盡的問題。版權的權利用盡制度建立的目的之一就是為了防止著作權的濫用，從而影響到文化、知識的傳播。當一件作品投入流通之后，著作權人依然享有署名權等著作人身權，并不會影響受讓人對作品的處分，也就不能阻礙該作品的進一步流通，從而也不會影響知識、文化的傳播。所以，版權的權利用盡原則不適用于作者的精神權利。

權利用盡制度建立的目的以及意義。著作權法的設立是為了給著作權人一定的獨占性權利，使權利人可以通過其作品來獲得一定利益，從而激發其創作熱情，促進知識文化的發展與進步。但是，著作權本質上是一種具有壟斷性的權利，它產生的本意是為了給作者創造利益，如果過于壟斷，使得權利人能夠進一步控制其作品，則會違背著作權法的初衷，阻礙知識、文化的發展、傳播。為平衡著作權人與公共利益，防止權利的濫用，權利用盡制度應運而生。

第一，權利用盡制度的建立有效地平衡了著作權人的著作權與作品原件或復制件所有人的所有權之間的利益沖突。根據物權法的規定，所有權人對自己占有的動產或者不動產，依法享有占有、使用、收益、處分的權利。當作品的原件或者復制件經著作權人同意被合法轉讓之后，受讓人即合法取得該作品原件或復制件排他性的所有權，若此時法律允許著作權人對已經轉讓的作品原件或者復制件，也即其所獲得的作品載體，享有排他、獨占的控制權，且能夠進一步控制他人已經合法取得所有權的作品原件或者復制件，阻止受讓人處分該作品原件或者復制件，就會違背物權法中對所有權人利益的保護，兩種權利就此產生沖突。權利用盡制度的出現，正好對作品原件或者復制件受讓人的所有權和著作權人的著作權進行協調，有效地平衡了兩者之間的利益沖突。權利用盡制度的產生也是公共利益與私人利益沖突的合理選擇。首先，著作權設立的目的是為了讓著作權人可以通過自己的智力勞動成果得到應有的回報。而在著作權人將自己的智力成果首次投入流通之后，無論是否有償，只要移轉了所有權，著作權人的利益就已經實現，同時也達到了著作權設立的目的。若此時再允許著作權人對已經轉讓出去的作品進一步控制，則會造成著作權的濫用，也不利于社會的發展。其次，著作權是為了保護私人利益而設立，而保護受讓人的所有權從物權法角度來看，也是為了社會文化領域的發展，是為了公共利益考慮的。在私人利益與公共利益產生沖突之時，私人利益應適當讓渡于公共利益。

第二，權利用盡制度的建立有利于維護市場競爭秩序，防止權利人壟斷市場。作為知識產權的著作權，本身就具有壟斷屬性，它是一種排他、獨占的權利，任何人未經著作權人同意，且無法律上的依據，使用他人作品或行使著作權人專有權，都將構成著作權侵權行為。根據法律規定，著作權人享有對其作品獨占的、排他的控制能力。這使得著作權人在市場上具有一定的優勢地位，同時也使著作權本身帶有影響市場競爭秩序的壟斷特征。著作權本身是一種私人權利，賦予作者具有壟斷性的著作權不但可以為著作權人謀取利益，還可以促進知識產品的生產和文化的傳播利用。所以，當著作權的私權性質被法律肯定的時候，它內在的壟斷性就會擴張。

權利用盡制度在此時應運而生，并以抵制著作權過分擴張，形成壟斷，妨礙市場秩序為目的。它以首次銷售作為分界點，首次銷售之前的處分行為歸著作權人獨有，首次銷售之后的市場流通則脫離了著作權人的控制，轉而交由作品原件或者復制件的所有人享有。作者享有的受法律保護的獨占性權利是為了給作者自身謀求利益，當首次銷售后，利益得到實現，法律就轉而保護市場流通性和競爭秩序。權利用盡制度在不損害權利人的創新意識的同時，也起到防止權利人壟斷市場行為出現的作用，有效地維護了市場競爭秩序。

第三，權利用盡制度的出現是為了防止著作權人權利濫用權利濫用是指權利人超出權利應有的范圍行使權利的行為，而防止權利濫用最有效的方法就是權利限制。權利限制是指權利的內容和行使方式都要受到法律的限制，從而保證權利人在行使自己權利的同時不會危害到其他人的合法權益。在著作權方面，著作權利的濫用主要表現在著作權人通過法律授予的獨占性權利，在作品原件或復制件被首次銷售之后，依然期望能夠進一步干涉該作品的流動方向，控制該作品的銷售方式甚至是使用方式，以此來謀取自身最大限度的利益。這種行為不僅會對作品原件或復制件的合法受讓人的權利造成損害，也會給公共利益帶來不小的危害。

權利用盡制度的出現無疑是對著作權的一種合理限制，一方面保護了著作權人的利益，促進文化的傳播；另一方面也保障了其他民法主體的特定利益。它否定了著作權主體濫用權利的行為，協調了著作權人與其他相關主體之間的利益沖突，明確地限定了著作權的范圍。所以，法律在著作權領域建立發行權用盡制度的目的之一就是為了防止著作權的濫用。

數字網絡時代權利用盡制度的適用性分析

權利用盡制度在版權方面主要表現為發行權的一次用盡，我國著作權法對發行權的定義表述為“以出售或者贈予的方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。在傳統觀點中，受著作權法中發行權一次用盡制度限制的必須是附于一定有形載體之上的作品。所以，網絡作品和數字作品這種無固定載體的作品，只能受網絡傳播權的保護，而不適用發行權的一次用盡。然而隨著科學技術的發展，新型的作品越來越多，這些作品褪去有形載體的外殼之后，更便于人們查閱和瀏覽。在這種情況下，發行權一次用盡是否仍然只能局限于具有有形載體的作品之上，需要重新審視。

第一，網絡環境下傳播行為與發行行為的區分。目前我國主流觀點不承認“網絡發行”，只認可“網絡傳播”，他們認為，發行權以“有形載體轉讓”為核心條件，而通過網絡傳播作品，雖然也能使公眾獲得作品的復制件，但是這種行為不應當構成“發行”，而應當受信息網絡傳播權來調整。也就是說，網絡環境下，沒有“發行”行為，只有“傳播行為”，所以，網絡環境下的“發行權用盡”也就無從談起。但是，2012年7月，歐盟法院在Oracle International Corp.v.Usedsoft GmbH一案中認為，經著作權人授權，用戶可以從互聯網下載安裝軟件，同時也獲得了軟件的永久使用權。所以，在用戶一次性支付完合理價格之后，這種行為就構成了“發行”，應當適用發行權用盡。歐盟法院的這一判決大膽地提出了網絡環境下應當適用發行權用盡原則，而不是只局限于網絡傳播行為，那么，網絡發行與網絡傳播究竟應該如何區分呢？

網絡傳播和網絡發行都是通過網絡向公眾傳播作品，至于是否有償，也是由著作權人自己決定。然而，信息網絡傳播權調整的畢竟是一種傳播行為，雖然可以使公眾在任何時間或者地點以自己想要的方式接收網絡傳播信號，欣賞作品內容，但是受眾不一定能夠保存作品的內容或者備份。這樣看來，網絡傳播行為向公眾提供的，并不完全是作品的原件或者復制件，許多情況下僅僅是一種無形的服務。對于網絡發行來說，著作權人以銷售或者贈予的方式將作品原件或者復制件轉讓給受讓人，受讓人此時合法取得作品的原件或者復制件所有權，并可以永久保存和無限期欣賞，因此，發行的核心就在于轉移作品原件或者復制件的所有權。

總之，區分網絡發行和網絡傳播的關鍵點就在于著作權人是否有轉移作品原件或復制件所有權的意思表示。若無此種意思表示，則該行為是網絡傳播行為，不適用權利用盡；若著作權人有轉移作品所有權的意思表示，則該行為構成網絡發行，受到發行權一次用盡原則的限制。

既然區分網絡發行和網絡傳播的關鍵在于權利人是否有轉移作品原件或者復制件所有權的意思表示。那么沒有經過權利人的許可，擅自通過網絡向公眾提供作品的行為，必然侵犯作者的著作權，但是，行為人侵犯的究竟是作者的信息網絡傳播權還是發行權？

何懷文教授認為，區分這兩種侵權行為的關鍵依然是著作權人的意思表示。如果權利人的意圖在于轉讓作品載體，從而使受讓人永久地保留該作品原件或者復制件，那么這種行為便是發行；如果行為人的意圖僅在于傳播作品，供公眾暫時欣賞，并不希望其保留作品的復制件，則這種行為構成傳播。

所以，如果侵權行為人將著作權人的作品置于網絡上，公眾可以在自己選定的時間地點欣賞該作品，但是不能下載，則這種行為是網絡傳播行為；如果公眾不僅可以隨時隨地欣賞，還可以無條件地下載該作品，甚至不能欣賞只能下載，即使在這種情況下作品復制件的復制品將會由網絡用戶保留，侵權人的行為仍然是網絡傳播，因為此時侵權人并沒有指定作品復制件轉移的具體對象，所以這種下載行為是網絡用戶自主的行為，而不是侵權人的行為；但是，如果公眾需要滿足某種條件或者支付一定的費用方能下載，這個時候侵權人就針對該作品的復制件確定了具體的轉移對象，若該網絡用戶可以永久地享有該作品，則這種行為就構成“網絡發行”。所以，確定一個人在網絡上上傳作品的行為是否侵犯著作權，不僅要看侵權人是否合法占有該作品，還應當分析侵權人的具體行為來確定該行為是否侵權，侵犯的是信息網絡傳播權還是發行權。

第二，當前網絡環境下適用權利用盡制度的屏障。首先網絡環境下無法明確規制發行行為之后的復制行為。發行行為的核心在于轉移作品原件或者復制件的所有權。對于傳統的有形載體來說，作者將其作品以出售或者贈予的方式轉讓給他人，就無法再繼續控制該作品后續的流通。此時，無論該作品此后再經過幾次轉手，針對的都是原本的那一個載體，比如書籍、錄影帶等，作者轉讓作品復制件也是同樣的道理。在整個過程中，著作權人雖然無法干涉該作品再次被出售、被贈予，但是可以干涉該作品被復制。換句話說，作品的發行權適用一次用盡，但復制權并不會用盡。該作品在后續流通中若是未經著作權人同意而被復制，則會侵犯作者的復制權。那么，作品原件或者復制件無論如何流通，始終都是最初經著作權人同意而轉讓的那一件，有利于保障著作權人的利益。

但是在網絡環境中，這種行為行不通。因為網絡環境下的作品沒有固定的載體，作者將自己的作品上傳于互聯網，附條件或者有償地供人下載，構成網絡發行行為，發行權一次用盡，作者將無法干涉該作品之后的被銷售或者被贈予。但是，受讓人在再次轉售或者轉贈該作品復制件之時，下一個受讓人獲得的作品究竟是第一個受讓人從原作者處得來的還是第一個受讓人將其得來的作品復制后生成的無法確定。此外，受讓人將該作品轉售之后手中是否還保留有作品的復制件也無從查證。試想一下，若是受讓人未經作者同意擅自復制原作品并保留該作品的復制件，則其可以無限度地出售作者的作品并以此獲利，而不會被原作者訴為侵權。這樣一來，受讓人所有獲得的財產利益均歸自己所有，那么著作權人原本應得的利益就無法保障。

如果網絡發行權不適用一次用盡制度，那么就意味著作者可以無限制的干涉自己的作品被銷售，被欣賞，甚至被保存，這樣又會嚴重阻礙社會文化知識的傳播，危害到社會經濟秩序。所以，如何確定網絡作品被發行后的后續流通都只針對開始的作品本身，是網絡環境下適用發行權用盡制度必須要解決的難題之一。

其次,網絡環境下的二手作品不會因為多次轉手而被損耗。傳統環境下，有形載體的質量會隨著時間和使用次數的增加而被損耗，但是網絡作品卻完全不會有這種問題的出現。首先，網絡作品通常情況下沒有固定載體，所以它們一般都以電子數據的形式存在，這樣，無論網絡作品經轉幾手，其品質都不會受到明顯的影響，始終與第一手作品的品質一模一樣。所以，網絡作品因為不會發生損耗，可以經過無數次轉手。原本發行權一次用盡的建立是為了在保障著作權人合法權益的同時限制著作權人權利的濫用，所以在作品被發行之后，其他不會明顯影響著作權人利益的行為法律都不會對其進行特別規制。但在二手作品與一手作品的品質無差別的情況下，人們肯定更樂意以更便宜的價格購買質量與一手作品幾乎一樣的二手作品。所以，網絡作品可以無限轉手這一問題，必將會嚴重影響著作權人的利益。反過來說，若是對網絡發行權不加以規制，就勢必會導致著作權人權利的濫用，也會對公共利益造成嚴重損害。

所以，當前解決網絡二手物品的損耗問題的關鍵，就在于是否可以設計一種技術，使得網絡環境下的二手物品相比一手作品來說，質量上會出現某些虛擬的損耗。轉手次數越多，損耗就越大，直至最后無法再次使用或欣賞。這樣就可以最大限度的保障著作權人的合法利益，同時也可以平衡私人利益與公共利益之間的沖突了。

最后,權利人用授權協議來取代銷售行為。根據發行權的定義，發行行為的核心在于出售或者贈予以轉移所有權，只有作品在經著作權人同意之后首次銷售，才能受到發行權一次用盡的限制，后續的流通才可以不侵犯著作權。但是隨著科學技術的迅猛發展，網絡作品在流通過程中發行和復制的界限越來越不明確，使得著作權人原本應當獲得的利益受到極大的損害。這種情況下，著作權人會急需加強對作品的控制，以維護自己所應當獲得的合法利益。因此，越來越多的著作權人轉而用授權許可協議來代替銷售合同，并明確表明著作權人和許可使用者之間是一種授權許可使用關系。著作權人的意思表示僅僅是通過收取一定的費用許可使用者使用、欣賞該作品，并無轉移作品所有權的意思表示，所以，這種行為就不構成發行，發行權用盡原則的適用就無從談起。這樣，著作權人的發行權并未用盡，當使用者將其獲得使用權的作品再次轉售之時，就會侵犯著作權人的發行權。著作權人的相關利益也因此得到保障，不會被損害。但是在這種情況下，因為該行為并不是網絡發行行為，所以，發行權的一次用盡便毫無用武之地。

互聯網新時代權利用盡制度的突破與立法

第一，網絡時代權利用盡原則適用性的突破。由網絡時代發行權一次用盡的適用性分析可知，在網絡空間建立發行權一次用盡原則困難重重。有矛必有盾，關鍵在于如何實現互聯網時代適用發行權用盡原則的突破。

首先，通過技術措施，使復制件被轉手后，原持有人之復制件將被自動刪除或不可使用。針對網絡作品在傳輸過程中的非法復制問題，可以通過技術措施，使得作品復制件的合法持有人將該作品轉售或者轉贈之后，其原本所持有的作品復制件也將被刪除或者不可使用。這樣就可以完美阻止作品的傳播者保留原有的作品復制件，從而使得該作品在整個傳輸過程中所針對的始終都只是唯一的一份復制件。這么一來，網絡作品在傳輸過程中關于非法復制和所有權轉移的相關問題就得到了完美的解決，既保障了著作權人的合法利益，又限制了著作權人權利的濫用，維護了市場經濟秩序。隨著網絡科學技術的發展，此類技術已經出現。例如，蘋果公司在其音樂播放器iTunes上安裝了一種叫作“Fair-Play”的技術，該項技術使得用戶一旦向其他人傳輸相關音樂文件之后，發送方的電腦或者手機中將不再保留之前所下載音樂的備份。只要網絡發行過程中的非法復制問題能得到有效解決，那么我們就離網絡環境下發行權用盡原則的適用又近了一步。

其次，采用技術措施，使轉手復制件產生虛擬磨損。對于網絡作品無論經幾次轉手也不會造成質量損耗的問題，依然可以用技術解決。既然網絡二手市場的存在會給著作權人的利益帶來很大的沖擊，使得我國大多數學者不肯承認網絡環境下可以適用發行權用盡原則。我們可以采用技術措施，使得在網絡作品的轉手過程中為該作品添加虛擬的磨損，又或者限制轉手次數的技術措施，這樣的話，二手網絡作品就不會被無限制地轉手，也就不會給著作權人的利益帶來太大的沖擊。這種技術同樣已經在近些年開始興起。例如IBM公司在2011年提交的一項專利申請就可以通過系統來設置外部溫度、老化速度、作品載體的種類等參數使得網絡作品會像傳統的有形載體的書籍、照片、錄影帶之類的逐漸老化。如果二手網絡作品轉手之后的質量也會明顯下降，那么網絡環境下適用發行權用盡制度就不是問題了。

最后，通過立法嚴格確定網絡環境下發行、傳播與復制的界限。越來越多著作權人為了維護自己的合法利益用授權協議來取代銷售合同，使得發行權用盡在網絡作品傳播過程中再無用武之地問題，不能單靠技術發展來解決。著作權人之所以越來越傾向于適用授權協議，根本的原因在于，網絡環境下作品的傳播、發行與復制界限越來越模糊，使得著作權人越來越急于加強自己對作品的控制。這種情況下，發行權窮竭原則就不是限制著作權人權利濫用了，反而會嚴重危害到著作權人本應獲得的利益。所以，解決這一問題的關鍵在于，通過立法嚴格確定網絡環境下發行、傳播與復制的界限。同時，為了防止著作權人以此為契機濫用權利，也應當允許被授權具有永久使用權的權利人在作品達到一定的使用期限之后可以轉售或者轉贈。這樣的話，著作權人的基本利益就會得到保障，同時也不會造成社會秩序的混亂，網絡環境下發行權的一次用盡的實用性就會進一步提升。

第二，關于網絡環境下適用發行權一次用盡原則的建議。目前，我國雖明確規定了發行權的定義，但是對于網絡環境下發行權用盡原則的適用與否并無明確規定。發行權一次用盡在網絡環境下的適用還存在諸多難題，需要完善立法始能解決。

首先，擴大發行權用盡制度適用的客體。當前我國主流觀點不承認發行權用盡原則同樣適用于網絡作品的關鍵在于，多數學者認為，發行權用盡只適用于附于有形載體之上的作品，也有一部分學者認為，發行的核心在于以出售或贈予的方式轉移作品原件或者復制件的所有權。然而關于發行權的核心構成要件究竟是有形載體還是移轉所有權，我國法律并無明確的規定。如果科學技術也能讓網絡作品具備傳統作品才能有的某種特征，那么就應當允許網絡作品成為發行權適用的客體。此外，如果“轉發并刪除技術”的出現能夠使得在作品的整個流通過程中始終只有原始的那一份作品，那么相應的，網絡作品就應當適用發行權的一次用盡制度。

其次，明確網絡環境下的發行權和信息網絡傳播權的界限。網絡環境下發行行為與傳播行為的區分也是決定網絡環境下是否可以適用權利用盡制度的一個重要問題。目前我國大多數學者認為，網絡作品的流通不是發行行為，而是傳播行為，而信息網絡傳播權不適用權利用盡。但是在現今的情況下，這種理由已經明顯不能成立，網絡發行與網絡傳播是兩種截然不同的行為，網絡傳播絕對不可能同時涵蓋了網絡發行。雖然目前許多學者已經明確了網絡發行行為與網絡傳播行為的界限，但是我國法律上仍然沒有具體規定。所以，通過法律明確網絡環境下傳播行為與發行行為的界限，就能明確網絡作品在哪些情況下適用發行權用盡，哪些情況下不適用，這就為網絡環境下發行權用盡的適用解決了一個基本上的問題。

最后，加強網絡環境下作品流通的監管。發行權一次用盡原則若是要在網絡環境下適用，不單單要通過技術措施和立法完善，還需要加強網絡環境下作品流通的監管，通過出臺相關實施條例，明確網絡環境下作品流通的監管主體，執法主體，監管程序和相關的賠償規定。國家需要制定詳細的監管程序，嚴格規范網絡環境下作品的傳播和發行行為，嚴厲打擊網絡環境下的非法傳播和非法復制的行為。同時國家各個省、自治區、直轄市還應當出臺相應的法規來明確執法主體，以及出現管轄權沖突之時的解決方法等，為網絡環境下發行權用盡的制度的適用盡可能的掃清障礙。

科學技術的飛速發展，互聯網已經深入到千家萬戶，且因其信息傳播方便快捷，網絡正在成為人們獲取知識欣賞作品的主流平臺。這就對傳統形式下的發行權一次用盡帶來了巨大的挑戰。轉發并刪除技術和虛擬磨損技術的應用，使發行權用盡制度在網絡領域有了適用空間。但在互聯網環境中權利用盡制度的完全適用，還有很長的路要走。