行為保全制度或為中國“瑪瑞瓦禁令”準生證

文 律商聯訊特約撰稿 楊挽濤

律商觀瀾

行為保全制度或為中國“瑪瑞瓦禁令”準生證

文 律商聯訊特約撰稿 楊挽濤

作為一項重要的保全制度，“瑪瑞瓦禁令”在維護債權人利益、促進貿易發展方面有積極意義，或可成為中國《民事訴訟法》下行為保全制度的一種創新探索

欄目特邀主持機構：律商聯訊

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近期，最高人員法院再發司法解釋，進一步完善財產保全制度。

眾所周知，法院財產保全措施可以凍結資產，阻止債務人直接轉移財產。然而，當所保全的財產是債務人子公司股權時，債務人可能使用各種手段掏空子公司的資產，降低股權價值；債務人也可以間接轉移孫公司的股權。這些都將使傳統財產保全措施的意義大打折扣。此外，債權人時常難以（甚至無法）查明債務人的所有財產，債務人可能隨時轉移其他沒被凍結的財產。

這些風險如何應對？《民事訴訟法》中的行為保全制度為“瑪瑞瓦禁令”在中國的實踐提供了一定的法律基礎，該制度能起到傳統財產保全所無法產生的舉證責任倒置以及防止間接轉讓財產的作用，或許將會成為實踐中的利器。

兩起典型案例

近年，筆者先后代理了兩起債權債務糾紛，分別代表A公司和B公司在國內某法院起訴C公司，此三家公司均為境外公司，其中B公司為A公司的母公司，A公司、B公司分別對C公司享有獨立的債權。

A公司率先在新加坡法院對C公司提起訴訟。C公司是一家控股平臺公司，主要資產是其直接或間接持有的散布于世界各地的下屬公司的股權。A公司發現C公司已將其分散在各地的大部分股權陸續轉移，但在中國還擁有一家全資子公司D公司。不過，即使A公司在新加坡法院的訴訟中勝訴，如要執行D公司的股權，該新加坡勝訴判決要向中國法院申請承認與執行，而在實踐中，中國法院罕有承認與執行該類判決的先例。

為實現對C公司的債權，也為了阻止C公司轉移其持有的D公司股權，A公司遂在中國法院對C公司提起訴訟，并申請財產保全，法院裁定凍結了D公司的部分股權（以下簡稱“第一案”）。此后，D公司設法申請法院解除對其部分股權的凍結措施，并被法院接受。

在此情形下，筆者繼而代理B公司以其對C公司享有的債權另案提起訴訟并申請財產保全，使得D公司的部分股權被再次凍結（以下簡稱“第二案”）。在訴訟進行過程中，C公司試圖轉移當時尚未凍結的部分股權，B公司進一步向法院提出申請，最終D公司的全部股權均被凍結。

被凍結股權面臨解封

在第一案D公司的部分股權被法院凍結后，有公司向法院提供擔保，申請解除對D公司采取的財產保全措施。自訴訟開始以來，被告C公司一直處于失聯狀態，導致訴訟文書國際送達頗為費時，其為申請解除保全終于露面了。但了解詳細情況以后，發現C公司仍未露面，而是由D公司自己向法院提出了解除保全申請。在D公司的申請下，一家銀行和一家擔保公司向法院出具了保函，承諾承擔因解除保全而導致A公司遭受的損失。

根據《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定，在財產糾紛案件中，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。據此，C公司是申請解除保全的合格主體，而至于被申請人之外的D公司是否可以要求解封，法律未做明確規定。此外，D公司提供的兩份保函也存在一定可能引起爭議之處，在此不做贅述。A公司以主體不適格及對擔保內容存在異議為由，請求法院不接受D公司解除財產保全的申請。

從公平角度看，除非法院不認可D公司提供的擔保，很難拒絕解除股權凍結。雖然并無法律上的明確規定，但是出于平衡雙方利益的考慮，法院同意解除股權凍結，但要求D公司及時通知其股權變動情況，這是法院發揮司法能動性、恰當行使自由裁量權的表現，值得肯定。而該等通知要求在后續的訴訟進程中也確實起到了重要的作用。

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另案申請，再次凍結股權

法院經審查認可了D公司安排的擔保并解除了對D公司部分股權的凍結。解封之后，D公司的全部股權均處于可被轉讓的狀態。

A公司的母公司B公司，對C公司也享有債權，此時得以派上用場。B公司向法院另案提起訴訟并申請財產保全，經法院批準，D公司的部分股權在第二案中再次被凍結。經過查封，解封后再次被查封，C公司與D公司終于按捺不住了，D公司隨后向當地商委正式提交股權轉讓申請，認為被查封的股權只占D公司全部股權很小的比例，申請將其75%的股權轉讓。通過調查，B公司解到股權轉讓的價款是1萬元。

一方面，D公司似乎主張以注冊資本作為股權價值的計算基礎，因D公司注冊資本近2億美元，法院凍結股權價值約1000萬美元，僅占注冊資本的很小部分，其余股權均可轉讓；另一方面，D公司要求轉讓的75%股權的對價卻僅為1萬元（人民幣）。

這其中巨大的反差使得C公司轉移D公司股權的意圖昭然若揭。B公司據此向法院指出：D公司顯然正在配合C公司以低價轉讓股權，惡意逃避債務；若非惡意低價轉讓，認定現有的75%股份的轉讓價格人民幣1萬為合理價格，那么D公司的全部股權價值不足人民幣2萬，遠不足以清償案涉債權，故請法院明確凍結C公司擁有的D公司的全部股權。最終，法院采納了B公司的觀點，凍結了D公司的全部股權。

行為保全制度引導中國的“瑪瑞瓦禁令”？

A公司、B公司先后兩案的保全申請成功凍結了D公司的全部股權，但是這些股權的價值可能不足以清償所涉債權。倘若還有債權人尚未發現的資產，C公司又繼續轉移，A公司和B公司又將如何應對呢？

普通法下的“瑪瑞瓦禁令”

“瑪瑞瓦禁令”首先起源于英國法院的日本郵船會社案和瑪瑞瓦案，在原告擔心被告可能將其財產轉移出法院管轄范圍以外時,可申請法院發出“瑪瑞瓦禁令”禁止被告轉移財產的行為。在日本郵船會社案和瑪瑞瓦案這兩個判例中，法院都認為申請人有著極強的表面證據證明自己最終可能贏得訴訟，并且被申請人可能在判決執行前轉移或處分自己的財產，如果不發布禁令來進行干預，申請人很可能會受到不公平的待遇。

普通法下典型的“瑪瑞瓦禁令”具備如下特點：首先，其兼具財產保全與行為保全的雙重特征；其次，其針對的財產范圍廣泛（可以涵蓋被申請人直接或間接持有的各種財產）；再次，法院可以憑借申請人一方的申請做出裁定，申請人在申請“瑪瑞瓦禁令”時，特別是在情勢緊迫的關頭，為了避免走漏風聲給被申請人，會避開被申請人單方面向法官陳述自己的請求；最后，其通常伴隨著輔助性命令——法院在發布“瑪瑞瓦禁令”時通常會發出一些針對被申請人的輔助性命令（實際上是舉證責任倒置的安排）來確保禁令能夠起到預設的效果，包括提供/披露財產資料等，而被申請人如要轉移資產，其有義務向法院證明轉移資產后仍有足夠的能力履行將來可能對其不利的判決，或提供經法院認可的擔保。

因“瑪瑞瓦禁令”效力強大且可以僅憑申請人一面之詞申請，各國法律一般都對該禁令的適用提出了較為嚴苛的要求，主要包括：（1）申請人須舉證證明存在一個有較高勝訴可能性的爭議案情，法院根據證據自由心證后認為申請人在該案件中勝訴的可能性較大；（2）申請人須舉證證明被申請人的財產具有流失的危險；（3）為防止禁令對被申請人造成損失，申請人必須在申請“瑪瑞瓦禁令”的同時提供相應的擔保等。在新加坡法院的訴訟中，C公司正是被法院采取了禁止其在全球范圍內轉讓一切資產的“瑪瑞瓦禁令”。但顯然，C公司并未遵守新加坡法院的禁令。

中國式“瑪瑞瓦禁令”？

我國法律并未明確規定“瑪瑞瓦禁令”，不過，2013年1月1日起實施的最新《民事訴訟法》確立了行為保全制度。該法第一百條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”該條規定不正是中國“瑪瑞瓦禁令”的“準生證”嗎？那么，可以通過本案“助產”——使中國“瑪瑞瓦禁令”得以實踐嗎？

本案中，C公司具有明顯的轉移財產的意圖和諸多轉讓行為，且A公司和B公司缺乏C公司的財產線索，而類似“瑪瑞瓦禁令”的保全措施恰恰就是應對這種情況的制度安排。從舉證責任的角度而言，A公司和B公司僅要證明C公司存在明顯的轉移財產的風險，并且如不禁止C公司轉移財產的行為將會導致判決難以執行。如法院采取了禁止C公司直接或間接轉讓一切財產的行為保全措施，A公司和B公司就無須疲于調查C公司財產，申請新的財產保全或追加財產保全。

基于上述考慮，筆者在第二案中代表B公司依據《民事訴訟法》第一百條向法院申請行為保全，申請禁止C公司轉讓一切資產。如其要轉讓，則應事先向法院證明轉讓之后不會影響將來判決的執行。遺憾的是，法院認為如果B公司能提供證據證明已凍結部分股權不足以清償案涉債權，法院將繼續查封、凍結C公司的其他陸續發現的財產，并無適用行為保全的必要，因此對B公司的行為保全申請不予支持。

其實考慮到C公司逃避債務的強烈意圖和多次試圖轉讓的行為，即便當下D公司的全部股權已被凍結，C公司和D公司也有可能使用各種手段掏空D公司的財產，降低股權價值，而唯有禁止其直接或間接轉讓一切資產才能保障申請人的利益。在該案極其特殊的事實背景下，筆者未能說服法院采納這一觀點，殊為遺憾。

行為保全禁令將能起到舉證責任倒置以及防止間接轉讓財產的作用，這些都是傳統的財產查封保全所無法起到的作用。筆者關于禁止資產轉讓的行為保全申請，也算是《民事訴訟法》下行為保全制度的一種創新探索。相信隨著法律認識和實踐的進步和發展，基于《民事訴訟法》第一百條禁止債務人直接或間接轉讓財產的中國式“瑪瑞瓦禁令”也許會在適當的案件中得到運用，讓我們拭目以待。

（本文作者楊挽濤為中倫律師事務所資深合伙人，LexisNexis律商聯訊《“濤”言微中》專欄作者）