論懲罰性違約金的認定

霍婷

摘 要：懲罰性違約金在民商事活動中尤為重要。目前，懲罰性違約金在我國制定法中尚無明文規定，理論界各家學說彼此爭鳴，司法裁判得不到明晰的指導，因此呈現相當混亂的局面。但是，懲罰性違約金作為民法理論上固有意義的違約金形式之一，且基于私法自治原則，應當在司法實踐中得到肯定。下文將從懲罰性違約金的認定規則以及認定規則的理論基礎和價值兩方面對懲罰性違約金認定的基本問題進行論證。

關鍵詞：懲罰性違約金；意思自治；認定規則

懲罰性違約金，是當事人對于違約所約定的一種私的制裁。[1]因而，懲罰性違約金的目的不在于填補守約當事人的損失，而在于對合同當事人的違約行為進行阻嚇和懲罰。這意味著違約方除支付懲罰性違約金外，因違約所產生的責任亦應承擔。從法理上去理解懲罰性違約金的概念和本質較為容易。然而，當我們面對市場交易中形形色色的合同違約金條款時，如何去認定違約金條款是懲罰性違約金，在實證法上未有明確規定，法學理論上也存在不同的觀點，在司法實務中亦是做法各異，這一局面導致在司法實務中對懲罰性違約金的認定存在不同的做法，影響了司法裁判的權威性。

1 懲罰性違約金的認定規則

由以上分析，可見懲罰性違約金有其存在的價值，在司法實踐中不能一味地加以否定。在其認定上理論研究與實踐經驗尚未統一，但是這又是不可回避的問題。筆者認為，學術爭鳴之中可以博采眾家之長，而不必拘泥于某一種學說理論。在責任并行說的前提下，處理違約金條款應當優先考察當事人的主觀目的，目的不明時可運用損失比較等方法進行合理解釋，確無法明晰則由法官推定。如此作為認定懲罰性違約金的規則更為妥當。

若合同中明確出現“懲罰性違約金”的字樣或類似字樣，按照合同自治原則直接予以認定。若無明確字樣，需要根據具體情形進行以下分類討論：

1.合同中同時約定違約金與其他違約責任

在理論通說“責任并行說”的體系內，違約金是一種獨立的違約責任，可以與其他違約責任并用。

（1）違約金與損害賠償并用

當事人在合同中明確約定違約方除支付違約金外還要進行損害賠償。例如：“出賣人如果逾期交付房屋，則按日向買受人支付已付房款萬分之五的違約金，并且賠償因其違約而導致的一切損失”。該條款明確區別了違約金與損害賠償，并且在違約方已經支付違約金的情況下仍然需要承擔損害賠償責任，違約金保證合同履行的作用顯而易見，即為懲罰性違約金。

（2）違約金與繼續履行并用

當事人在合同中表明違約方除支付違約金外仍需要繼續履行該合同。例如：“如果賣方在約定期限屆滿無法交付貨物，每逾期一天，賣方應向賣方支付貨物價款總額千分之五的賠償金，合同仍應繼續履行”。此種情形下，當事人約定違約金可能有不同的目的，不能一概而論。

應當從當事人訂立違約金條款的目的出發，考察當事人是出于賠償違約的損失還是處于對違約方可能的違約行為進行警示或者懲罰。

如果當事人的目的在于強制債務的履行，則為懲罰性違約金；如果當事人的目的在于事先預定損害賠償的范圍，則為賠償性違約金。

探求當事人內心真意不能僅僅以當事人陳述為準，而應當雙方訂立合同時的意思表示、合同相應的條款以及其他相應的證據為準。如果雙方理解有分歧時，還應當從客觀角度進行意思表示的解釋。

2.合同中約定違約金而排除其他違約責任

合同約定違約方支付一定數額的違約金之后，即免除其他違約責任。例如：“如果甲方處于自己原因導致不能按時交貨，應當向乙方支付違約金100萬元”。該例中，若甲方支付了100萬元的違約金，則可以不用承擔繼續履行、賠償損失等其他違約責任。此種情形下，100萬元的違約金的目的可能不一。

當事人訂立時的目的可以考察時優先考慮，而在目的不明時，可通過“損失比較”的方法，但需要周全考慮合同訂立時的客觀情形以及能夠預料的情形，切忌草率地將違約金與損失額做減法。在充分考慮得出合理的損失額后，如果違約金明顯高于損失額，則顯然為懲罰性違約金；如果違約金與損失額相差不大，則認定為賠償性違約金較為合理。

3.約定不明且經合理解釋仍不能認定

對于合同中約定不明的違約金條款，經過合理解釋和證據運用仍無法判斷違約金的性質時，應當認定為賠償性違約金較為合理。

因為，如果認定為賠償性違約金，對于違約方而言無疑承擔了沉重的責任，除了支付賠償金外，可能還要繼續履行、賠償損失等。合同一方承擔過重責任，不利于市場交易的發展。而認定為賠償性違約金，守約方可以通過賠償性違約金彌補損失，并且在約定的違約金低于實際損失時，還可以根據合同法請求法院或仲裁機構對違約金的數額進行合理調整。

2 懲罰性違約金認定規則的理論基礎和價值

從比較法觀之，大陸法系國家對懲罰性違約金的立法例不盡相同，但對懲罰性違約金均持肯定態度；英美法系國家一般否定懲罰性違約金，但近年來也呈現緩和態勢。我國立法上雖然沒有明文規定懲罰性違約金，但是面臨市場經濟發展的需求，并參考國際經驗，筆者認為應當對懲罰性違約金予以肯定。

尊重當事人意思自治的需要。私法領域的基本原則是意思自治，即個人得依自己之意思表示，形成私法上的權利義務關系，契約自由是其主要內容之一。意思自治是私法自治的基礎。具有相應行為能力的自然人得以依其意思表示獨立為法律行為，是在法律上對人的價值的尊重，體現法律的人文關懷。而且，隨著經濟社會的發展，傳統的所有權關系不能滿足發展所需，物質資料需要通過債之流轉關系得以實現交易目的。債之法律關系發生的最常見原因是合同，合同之債遵循合同自由的原則。懲罰性違約金在合同中由當事人雙方真實意思表示為之，按照私法自治、合同自由的原則，對此加以無端干預是毫無必要的，不違反法律禁止性規定以及社會公序良俗即應當予以肯定。這樣方能尊重當事人之意思，利于債之利益的充分發揮。

民法公平原則的生動體現。如前所述，懲罰性違約金是建立在意思自治基礎之上，是當事人真實意思表示，當事人愿意受合同條款之束縛，通常是經過理性思考的，即使存在欺詐、脅迫的情形也可以訴諸法律救濟。懲罰性違約金的適用需要滿足嚴格的條件。首先，懲罰性違約金條款一般具有嚴格的生效要件，例如要求違約方有過錯。其次，法院在認定懲罰性違約金時也較為嚴格，雙方對此條款達成合意是認定的基礎。嚴格的適用條件保證了懲罰性違約金條款不會泛濫化，從而不會出現有違公平原則的情形。

契約嚴守原則的有力維護。違約金是獨立于損害賠償之外的違約金責任形式，在當今的民事活動中依舊頻繁使用。違約金的存在，明示了當事人的違約成本，對其具有警示作用，從而督促合同的履行。違約金是對損害賠償的一種預定，相對于損害賠償而言是一種更為便捷的救濟手段。于債務人違反合同債務場合，債權人無須就其所遭受的損害逐個舉證，而得直接主張違約金。[2]懲罰性違約金與賠償性違約金具有不同的功能定位。賠償性違約金的目的在于補償損失，而懲罰性違約金通過對債務人處以一定的“私罰”而使其在權衡履行成本與違約成本之后做出理性的選擇，盡可能地避免違約行為，從而保證了債務的順利履行。懲罰性違約金更有助于實現違約金的功能。

參考文獻

[1]崔建遠：《合同法》，法律出版社第一版，第三百四十三頁。

[2]韓世遠：《合同法總論（第三版）》，法律出版社，2011年版，第657頁。