期貨市場中“搶先交易”行為的刑法規制*

盧勤忠 黃 敏

(華東政法大學，上海 200042)

期貨市場中“搶先交易”行為的刑法規制*

盧勤忠 黃 敏

(華東政法大學，上海 200042)

證券市場“搶先交易”被視為操縱證券市場行為且被納入刑事司法規制，期貨交易行為雖然在微觀上與證券交易行為存在差異，但兩者在金融市場屬性、違法性要素等方面存在同質性。通過參考證券市場“搶先交易”的理論之爭，并考察域外期貨操縱犯罪中“搶先交易”的相關規定，期貨市場“搶先交易”應當予以刑法規制具有實質合理性。在納入刑法規制時，該行為的實施主體、主觀意圖、客觀行為要素應當作充分的論證。

期貨；搶先交易；利益沖突信息；市場操縱；犯罪構成

2004年開始，中國證監會陸續對證券市場的“搶先交易”(scalping)行為予以行政查處，*如“雷立軍操縱證券市場案”。參見證監會市場禁入決定書[2004]11號。至2011年8月，汪建中因“搶先交易”被判處操縱證券市場罪，此案被視為證券犯罪領域“搶先交易”入刑第一案，引發理論界和實務界的廣泛關注。2010年5月7日最高人民檢察院和公安部聯合發布的《刑事案件立案追訴標準的規定(二) 》(以下簡稱：《刑事立案標準二》)第39條第7項規定：“證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員，違背有關從業禁止的規定，買賣或者持有相關證券，通過對證券或者其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節嚴重的，應當以操縱證券、期貨市場罪追究刑事責任?！痹撘幎◤乃痉ń忉尩慕嵌龋鞔_了“搶先交易”應以操縱證券、期貨市場罪認定。然而，無論是理論界抑或實務界對于“搶先交易”的關注一直停留在證券領域，而對于期貨領域的“搶先交易”極少提及，往往在論證證券“搶先交易”行為時順帶表述，并且，《刑事立案標準二》關于“操縱證券、期貨市場罪”的立案追訴標準所表述的“搶先”交易行為仍舊只涉及證券領域，對同屬金融市場的期貨市場而言，“搶先交易”是否入刑處于頗為尷尬的狀態。

一、我國期貨“搶先交易”法律規制現狀

所謂“搶先交易”，是指證券期貨公司、證券期貨咨詢公司、專業中介機構以及相關投資咨詢專業人員買賣或者持有有關證券、期貨合約，并對相關證券、上市公司、期貨合約及其標的資產等公開評價、預測或者提出投資建議、研究報告，通過期待的市場反應獲取經濟利益的行為。*劉憲權：《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規則的建構與應用：搶先交易刑法屬性辨正》，《中外法學》2013年第6期。關于期貨“搶先交易”的禁止性規定，散見于我國相關期貨管理法規中。1997年國務院證券委員會發布《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》，以行政規章的形式禁止投資咨詢機構通過投資咨詢和建議等方式操縱市場。根據該辦法第24條和第25條，證券期貨投資咨詢機構及其投資咨詢人員不得利用咨詢服務與他人合謀操縱市場或者進行內幕交易；具有自營業務的證券經營機構在從事超出本機構范圍的投資咨詢業務時，就同一問題向社會公眾和其自營部門提供的咨詢意見應當一致，不得為自營業務獲利的需要誤導社會公眾。就其內容來看，上述禁止搶先交易的規定顯得有些簡單，這與當時對操縱市場和內幕交易的認識模糊有關。然而，不可否認的是，此時監督管理機構也已經意識到，證券期貨投資咨詢機構在發布證券期貨投資建議或報告時，有搶先進行相應的投資操作并由此獲利的可能。2011年證監會發布的《期貨公司期貨投資咨詢業務試行辦法》第13條就搶先交易行為涉及的利益沖突、市場操縱等問題，進行了較為概括的規定，明確要求期貨公司及其從業人員從事期貨投資咨詢業務時，應當遵循誠實信用原則，基于獨立、客觀的立場，公平對待客戶，避免利益沖突，禁止利用期貨投資咨詢活動操縱期貨市場價格、進行內幕交易，或者傳播虛假、誤導性信息。這是“汪建中證券市場操縱案”之后，我國首次將期貨搶先交易作為禁止性規定給予清晰的法律規制。

即使如此，期貨“搶先交易”是否應該納入市場操縱的范疇，是否能以市場操縱予以行政處罰或者刑事處罰，當前的法律仍舊沒有明確的規定。期貨市場操縱的外延，在我國法中主要出現在《期貨交易管理條例》第40條、第71條以及我國《刑法》第182條中。《期貨交易管理條例》第40條規定了市場操縱的5類違法行為，即聯合(連續)交易、約定交易、自我交易、囤積和其他操縱行為；我國《刑法》規定了市場操縱的4類犯罪行為，即聯合(連續)交易、約定交易、自我交易和其他操縱行為。從有關市場操縱的現行法律文本列所采取的“舉式+兜底”式的規定來看，搶先交易顯然不屬于我國行政法規以及刑法中列舉的幾類操縱手法，由此期貨“搶先交易”是否可以歸入兜底的“其他操縱行為”呢？

二、期貨“搶先交易”與市場操縱的關系

(一)證券“搶先交易”能否以操縱行為入罪之爭的現實參照

我國《刑法》第182條關于操縱證券、期貨市場罪明確規定了聯合(連續)交易、約定交易、自我交易等操縱市場犯罪類型，并用“兜底條款”將以其他方法操縱證券、期貨市場犯罪行為納入該罪處罰范圍，如此，“搶先交易”是否應當被納入刑法評價？這一問題曾因“汪建中操縱證券市場案”的定罪量刑而引發了刑法理論界的爭論。“搶先交易”在事實層面對證券市場的巨大沖擊和對廣大投資人造成的利益侵害，是對其予以刑法處罰的現實基礎，但由于刑法文本的列舉性表述局限在“量價交易操縱”為藍本的操縱犯罪范式之中，故“搶先交易”是否與操縱期貨、市場犯罪具有“同質性”特征而應由“兜底條款”予以規制存有分歧。

持“否定說”的一種觀點認為，“搶先交易”與我國《刑法》第182條列舉的操縱行為不具有“同質性”，我國《刑法》第182條前三項所規定的行為屬于通過交易行為影響市場供求關系，進而影響股價，汪建中發布資訊報告誘使投資者購買證券影響供求關系的行為不能包含于此法條規定的操縱市場行為中，不屬于刑法規定的操縱市場行為。*參見李珊珊：《淺析操縱市場行為之刑法認定——從首放案說起》，《現代經濟：現代物業(下半月刊)》2009年第10期。持“否定說”的另一種觀點認為，“搶先交易”雖具有操縱實質內涵，但基于我國《刑法》和我國《證券法》均未明示規定，而運用雙重兜底立法技術情況下，“搶先交易”不宜認定為操縱證券市場罪。*何榮功：《刑法兜底條款的適用于搶先交易》，《法學》2011年第6期。

“肯定說”則認為，“搶先交易與操縱證券市場罪”列舉條款具有同質性，操縱證券、期貨市場罪明確列舉的連續買賣、合謀買賣以及自我買賣等三種行為的共同特征在于，故意通過欺詐性手段致使證券交易價格異?；蛘咝纬商摂M的價格，或者致使證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量，“搶先交易”通過實施欺詐行為，影響投資者的行為，從而影響證券交易價格或者證券交易量，以操縱證券市場罪“兜底條款”認定為犯罪，符合現行刑法條文規定和刑法理論，不違背罪刑法定原則。*王崇青：《搶先交易的刑法性質探析——以汪建中操縱證券市場案為視角》，《政治與法律》2011年第1期。尤其，對于操縱證券、期貨市場罪的實質內涵，有學者指出，證券、期貨市場是各種有價證券、期貨合約等金融商品供求關系的總和。從這一表象性定義出發，證券、期貨市場就是金融商品的交易價格與交易量，操縱市場就是操縱價量。但是，如果從功能性內涵的角度解析證券、期貨市場，就會發現上述理解僅認識到了證券、期貨市場中的商品要素，而忽略了另一核心要素——資本。也就是說，探究證券、期貨市場功能性內涵的價值在于發現金融商品要素(證券、期貨交易價格與交易量)之外的資本要素(資本的流動與配置)。據此，價量操縱是法律推定市場操縱的基礎，但是市場操縱并不等同于、局限于價量操縱，資本操縱也是市場操縱的行為類型。*同前注②，劉憲權文。這一觀點對于深入理解和研究操縱證券、期貨市場罪的實質內涵提供了開拓性視野。從該角度出發，汪建中“搶先”交易行為具有資本操縱的行為要素，在資本操縱的層面可以構成操縱證券市場罪。

盡管存在一定爭議，但“肯定說”所主張的，操縱證券市場罪不應拘泥于我國《刑法》第182條文本明示的量價操縱特征，而應從操縱行為實質運作機理角度出發，將“搶先交易”納入刑法規制的意見，明顯成為了刑法理論與實務界的主流看法，故2010年證監會出臺《發布證券研究報告暫行規定》，明確對搶先交易的行為作出禁止性規定。*《發布證券研究報告暫行規定》第3條規定：“證券公司、證券投資咨詢機構發布證券研究報告，應當遵守法律、行政法規和本規定，遵循獨立、客觀、公平、審慎原則，有效防范利益沖突，公平對待發布對象，禁止傳播虛假、不實、誤導性信息，禁止從事或者參與內幕交易、操縱證券市場活動?！逼涞?2條規定：“證券公司、證券投資咨詢機構應當建立健全與發布證券研究報告相關的利益沖突防范機制，明確管理流程、披露事項和操作要求，有效防范發布證券研究報告與其他證券業務之間的利益沖突。發布對具體股票作出明確估值和投資評級的證券研究報告時，公司持有該股票達到相關上市公司已發行股份1%以上的，應當在證券研究報告中向客戶披露本公司持有該股票的情況，并且在證券研究報告發布日及第二個交易日，不得進行與證券研究報告觀點相反的交易?！蓖?，《刑事立案標準二》第39條第7項也作出了禁止性規定，從而在司法實務層面給出了刑法規制的明確態度。此后，證券市場的搶先交易以操縱證券市場罪予以刑法規制成為司法實踐的常態。

證券和期貨雖然是兩類不同的金融工具，但證券市場與期貨市場都屬于金融市場。證券的本質是資產的所有權憑證，而“期貨”既不是“貨”也不是所有權憑證，而是“貨”的合約，如果這種“貨”是所有權憑證如債券或股票，這種期貨交易是債券或股票的遠期合約交易。在期貨市場上, 絕大多數期貨交易不必轉移期貨合約標的所有權, 交易者是通過對沖來免除履約義務, 而在證券市場上, 所有的證券交易都必須轉移證券所有權。但同時，期貨交易和證券交易從交易方式上看有較為相近之處，比如，期貨和證券兩者都是投資和投機兼備的金融工具，“二級市場”都在固定的交易所集中競價，通過經紀公司委托交易，甚至交易的指令、價格趨勢表示方式、技術分析手段大致相同。同時它們存在以下違法犯罪行為的共性：(1)以不正當手段占有和利用信息；(2)提供編造信息、誘騙投資者買賣交易品種；(3)操縱交易價格或者交易量，如我國《刑法》規定的聯合(連續)交易、約定交易、自我交易等。正因為兩者之間存在著天然的聯系，對其二者在犯罪要素的評價上，存在著共通之處。如美國期貨和證券是分別立法的, 但是在許多具體犯罪行為上, 美國法采用了共通性的規則。譬如美國法中的sceinter, 雖名為欺詐, 但其和其他領域的欺詐并不相同, 而是專指發生在證券業和期貨業交易中的欺詐。Sceinter 的構成和傳統欺詐大相徑庭, 但是在證券犯罪和期貨犯罪中, 其基本構造卻是一致的。*曹廷生、李?。骸墩撈谪?、證券犯罪罪名的“分”與“合”———兼論期貨犯罪罪名體系的構建》，《浙江金融》2008年第7期。也正因為如此，我國《刑法》將期貨和證券犯罪糅合在同一個刑法條文中，作為選擇性罪名予以規定。而在“搶先交易”的行為評價上，對“證券市場”的相關刑法討論，可以作為期貨市場同類行為的評價借鑒。

(二)域外期貨市場操縱理論發展的歷史與現狀參考

由于傳統法學或者經濟學理論難以對法律意義上的操縱實質進行準確解釋，導致事實上在全世界范圍內都沒有一種市場操縱犯罪的實質界定能夠獲得相對廣泛的理論認同和肯定。根據《布萊克法律詞典》，操縱被定義為：“意圖造成不真實或足以令人誤解其買賣處于活躍狀態；或者抬高或壓低證券的價格，以誘使他人購買或出售該項證券而進行涉及買賣某一證券的系列交易行為?！?/p>

美國在期貨市場發展過程中形成的“人為價格說”是最為各國所理解和接受的期貨市場操縱定義的學說。該學說認為，期貨市場操縱一定是為了某一經濟利益而扭曲期貨市場價格，包括通過操縱創造一個不反映供求狀況的人為價格，或者制造虛假的供求關系使價格發生操縱者所期望的變化和(或)引起其他市場參與者作出操縱者所期望的反映。*GAO(United States General Accounting Office)Report to Congressional Committees(May 1999)-THE COMMODITY EXCHANGE ACT:Issues Related to the Commodity Futures Trading Commission’s Reauthorization.p.69.根據這一定義，一般來說，期貨市場操縱，又稱“價格操縱”，是指通過在現貨市場或期貨市場，或者同時在現貨市場和/或期貨市場，擁有供給或需求的支配性地位，消除了現貨市場和/或期貨市場上的有效價格競爭，并運用其支配性地位故意制造人為的高價或人為的低價。*Philip McBride Johnson:Commodities Regulation, Little,Brown and Company,1982,VolumeⅡp.231,261-265,238.美國的法院和CFTC(美國商品期貨交易委員會)通過一系列的案例，在該定義的基礎上，形成了判斷期貨市場操縱的四個要件：影響市場價格的能力(the ability to influence market price)；操縱的意圖(the intent to execute a squeeze or corner)；人為價格的存在(the artificial price existed at the time of the offense)；因果關系(that the accused the artificial price)。然而，由于要證明操縱的主觀故意、人為價格、市場控制、操縱行為與人為價格之間的因果關系，實踐中能以操縱入罪的情況少之又少，美國在2010 年出臺《多德——弗蘭克法案》以及2011年《反操縱實施細則：反操縱最終規則》，*See manipulation final rules,17 cfr part 180上述四要件測試法被全面放松(詳后)。同時，該法案新增虛假信息操縱的行為類型：明知是虛假、誤導、失實的研究報告，或罔顧危害結果地無視虛假、誤導、失實的研究報告，依然傳播或推進相關虛假信息傳播，從而實質性地影響跨州期貨、期權、掉期等交易價格，并且，在此時間段進行關聯期貨合約買賣的，屬于期貨、期權、掉期交易操縱。*The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act§753。

英國《2005年市場濫用規則》第2條“一般釋義” 第1款將市場操縱界定為：(1)交易或交易指令可能給供求或金融工具的價格帶來虛假或誤導性的信號，或者一人或多人聯合使金融工具的價格出現異?；蛉藶榈乃?；(2)采用虛假手段或其他欺騙形式進行交易或發出交易指令；(3)通過媒體傳播信息(如謠言、虛假或誤導性新聞)，可能會給金融工具帶來虛假或誤導性信號，而行為人知道或應該知道這些信息是虛假或誤導性的。英國《2000年金融服務與市場法》第118條規定了市場操縱的判斷標準：(1)所進行的交易必須與實際發生的、合格的交易相關；(2)該行為可能就某種期貨的供給、需求、價格給市場的一般用戶造成錯誤印象或誤導印象；(3)市場上知悉該行為的一般用戶可能認為該行為違背其合理預期。英國《2005年市場濫用規則》第2條第3款對此有了更進一步明確的認定方法：(1)一人或多人聯合取得某一金融工具供給或需求的主導地位， 直接或間接地影響購買或銷售價格，或者創造其他非公平的交易條件；(2)在閉市時通過操縱收盤價買賣金融工具， 以誤導投資者；(3)利用偶爾或經常訪問的傳統或電子媒體對金融工具表達意見，而在此之前先建倉，之后從該噪聲交易中獲利， 但未同時采用適當和有效的方式向公眾披露利益的沖突。*胡光志、張美玲：《我國期貨市場操縱立法之完善——基于英美的經驗》，《法學》2016年第1期。

日本《金融商品交易法》第159條也作出了禁止市場操縱的規定，其主要依據行為人的目的進行分類，具體的行為包括三種類型。(1)以誤導他人相信交易市場是繁榮的為目的而進行的虛假交易行為，包括不以轉移所有權為目的進行虛假的有價證券買賣、市場衍生交易(只限于該法第2條第21項第一類內容)，或者是店頭衍生交易的行為；不以收受金錢為目的進行虛假的市場衍生交易(只限于該法第2條第21項第2類以及第4類至第5類規定的交易)或者店頭衍生交易；不以期權的交付或取得為目的進行虛假的市場衍生交易或店頭衍生交易；與他人通謀，買入或賣出相同價格的有價證券或進行相同條件的市場衍生交易或店頭衍生交易等虛假的行為。(2)以引誘他人進行交易為目的，誤導他人相信市場是繁榮的或者市場上將會出現價格波動，從而接受投資者買賣的申請或委托、或者散布商品市場中行情會因自己或他人的市場操縱而發生變化的流言、或者故意對重要的事項進行虛假表態，或會引起誤解的表態。(3)以操縱、控制、穩定商品價格為目的而進行一系列的交易或者接受投資者的申請或委托。

可見，盡管上述有代表性的國家的刑法規范在對操縱期貨市場的概念界定、構成要件配置上存在一定的差異，在表述上也各有側重，但對“搶先交易”應當以市場操縱犯罪規制都形成了肯定性的意見。在各國的操縱期貨市場犯罪的語境中，期貨操縱不僅僅被歸納為價格或者交易量的操縱，信息型操縱也作為一種重要操縱形式被納入刑法調整范圍，而“搶先交易”正是信息型操縱方式的典型。

(三)期貨市場“搶先交易”應當被納入期貨操縱刑事規制的實質理由

我國刑法理論界根據1997年我國《刑法》的表達范式，對于操縱證券、期貨交易價格罪概念的界定基本集中在交易價格的操縱之上。有的學者將其界定為，以牟利或減少損失為目的，操縱證券、期貨市場交易價格，獲取不正當利益或轉嫁風險，情節嚴重的行為。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第418頁。有學者認為，該罪是指以獲取不正當利益或轉嫁風險為目的，利用資金優勢、持股優勢、信息優勢制造市場假象，誘導投資者作出違背其本來意愿的投資決定，擾亂證券市場秩序，情節嚴重的行為。*陳興良主編：《罪名指南》，中國政法大學出版社2000年版，第410頁。2006年《刑法修正案六》將操縱證券、期貨交易價格罪修改為操縱證券、期貨市場罪之后，我國刑法學界也對操縱證券、期貨交易罪的概念進行了重新修正和界定。如有觀點認為，證券、期貨操縱，指單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格或者交易量；與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者交易量；在自己實際控制的賬戶之間進行證券、期貨交易，影響證券期貨交易價格或交易量；以其他方法操縱證券、期貨市場，情節嚴重的行為。*最高人民檢察院法律政策研究室、中國證券監督管理委員會法律部編著：《證券期貨犯罪司法認定指南》，中國人民公安大學出版社2009年版，第75頁。這一定義的基本思路是依據法條進行歸納，將證券、期貨市場的操縱實質等同于以非法交易行為操縱證券期貨的交易價格和交易量。

有學者另辟蹊徑，從經濟學分析出發，對操縱證券、期貨市場罪的實質內涵進行深度解構，認為市場操縱犯罪的實質應當是對金融商品或者市場資本的非正?？刂撇闹兄\取交易利益，即操縱者通過能夠向市場傳遞誤導性信號的信息、交易、市場力量，直接影響金融商品交易價格(交易量)，或控制市場投資者(投機者)參與特定的金融商品交易價格(交易量)，同時從事相關金融投資并從金融商品市場價格偏離其真實供求關系或者基礎資產價值的價差中獲取利益。所以，市場操縱犯罪的實質就是通過資本市場基本要素的非正當控制實現經濟利益，即市場操縱犯罪的實質是金融商品或(與)市場資本的非正當控制。*劉憲權、謝杰：《市場操縱犯罪的實質解構：法律與經濟分析》，《現代法學》2014年第6期。其進而給出操縱市場的實質化概念：以違反證券、期貨、衍生品等金融法律法規的手段人為控制資本市場，直接影響金融商品交易價格或交易量，或者直接影響投資于資本市場的資金流向，致使特定金融商品的交易價格或者交易量維持在一定水平，阻礙或者排斥資本市場正常的運行機制，情節嚴重，根據刑法規范應當通過刑事處罰的方式進行懲治與控制的行為。*謝杰：《操縱資本市場犯罪刑法規制研究》，上海人民出版社2013年版，第27-28頁。

基于對操縱概念的不同歸納路徑，直接決定了“操縱”本身的內涵與外延，從而使得搶先交易是否屬于“其他操縱方式”的探討出自不同的刑法概念基礎，由此得出了全然不同的看法。在市場操縱等同于量價操縱的刑法判斷下，“搶先交易”通過咨詢意見影響資本市場的交易行為，因不直接作用于期貨合約的交易價格或者交易量，難以納入操縱期貨市場罪“兜底條款”予以評價。而從“商品或者資本非正當控制”理論出發，搶先交易作為資本操縱的具體形式，通過發布隱瞞了利益沖突的信號直接作用于市場投資者進而影響其資本配置策略與行為，故雖不具有刑法明示的行為類型所具備的量價操縱的共同特征，但與資本操縱的運作機理完全契合，具有操縱市場的犯罪實質。

筆者認為期貨“搶先交易”屬于信息型操縱。從操縱概念本身的實質內涵出發界定操縱行為的外延的觀點具有合理性。所謂期貨市場，就是與期貨合約買賣、交易有關的所有交換關系的總和，期貨市場應當保證公開、公平和公正。商品期貨市場上的制造、倉儲、消費環節以及金融期貨市場上的套期保值交易者，都依賴于經過充分競爭的價格指導其交易策略，在此基礎上，所有的市場參與者以自由意思為基礎，通過自由的買賣，以追求自身利益最大化。對市場參與者來說，期貨的買賣和交易一定是建立在自由意思基礎上的自由買賣和交易。市場參與者通過對市場供求關系等市場信息的判斷，自主決定證券和期貨合約的交易。確保自由競爭機制和市場供求關系的均衡正常發展，以使市場上有足夠的競爭者并能充分而自由地參與競爭，是市場監管立法的宗旨和監管的職責和使命。期貨市場操縱，就是具備市場優勢或者影響力的交易方，通過濫用其優勢和影響力，破壞市場參與者交易自由和意思自由，并由此獲利。在期貨市場中，市場參與者做出交易決策最重要的信息判斷，在于市場供求關系主導下的市場價格和交易量，因此價量操縱是最典型的破壞交易自由和意思自由的方式。如傳統的市場力量型操縱，就是通過外部的市場力量，破壞市場參與者的交易自由和意思自由，迫使他們只能按照操縱者設置的人為價格進行交易。不過，除市場價量信息外，還有其他重大信息足以影響市場參與者的交易決策，如若這些信息被人為虛構并用以操縱，則同樣可以破壞參與者的意思自由和交易自由，如信息型操縱，通過虛假的重大信息的傳播，影響市場參與者的信息判斷，并在非自由意思的基礎上做出交易決策?！皳屜冉灰住睂儆谛畔⑿筒倏v，期貨市場的“搶先交易”核心在于，通過“持倉-發表評價-與期待行為反向平倉”的方式，濫用其掌握的信息優勢，通過未披露利益沖突的投資咨詢意見誘使投資者按照行為人的預期進行資本配置，從市場操縱行為破壞參與者的自由交易和意思自由的角度看，搶先交易操縱和連續交易、虛假交易、洗售等操縱方法完全一樣，具有同質性，均以破壞市場參與者的交易自由和自由意思的方法，影響參與者的交易決策，為操縱者帶來利益。在美國反期貨操縱歷史上，處理了眾多因通過人為報道制造人為價格實施期貨操縱的行為。在Moore訴Brannan案中，*參見顧肖榮、張國炎：《證券、期貨犯罪比較研究》，法律出版社2005年版，第595頁。哥倫比亞地區上訴法院支持了美國商品交易所管理當局司法官認定的被告通過發布虛假政府新聞操縱了豬油價格的事實。該消息虛構政府將進行期貨交易，并導致豬油價格上漲，使被告人本身持有的頭寸獲利。通過散布信息的方式操縱期貨市場的目的，是吸引公眾對某種將被操縱的期貨合同或者期貨感興趣，一旦市場走向有利于操縱人，操縱人即刻作出買空或者賣空期貨的反向操作，獲得差價。

三、“搶先交易”以操縱期貨市場罪入刑的犯罪構成

(一)“搶先交易”的主體是否包含新聞從業人員、網絡名人

我國《刑法》并未對操縱證券期貨市場罪在犯罪主體方面做出限制。對于“搶先交易”這種信息型操縱市場犯罪行為，很難由一般主體實施。“搶先交易”主體之所以能夠對證券期貨市場形成操縱，其根本原因在于證券期貨市場上信息掌握的不對稱，期貨市場中從事期貨投資咨詢業務的機構及其從業人員可以投入大量人力、物力和財力搜集信息并加以分析，從而得出相對合理的市場判斷并據此制定市場交易策略，而一般的普通投資者則囿于專業知識的匱乏，處于信息弱勢的地位，需要依賴期貨機構的分析和判斷，這也給上述具有專業性信息優勢的期貨投資咨詢機構及其從業人員濫用信息優勢以操縱期貨市場提供了可能。因此，“搶先交易”操縱期貨市場犯罪的主體，應當是具有期貨專業知識和背景的期貨公司、期貨投資咨詢機構、專業中介機構及其從業人員。

在期貨市場中，存在著這樣一些人，他們雖不具有專業的期貨投資咨詢資格，但是卻能夠單獨利用自身的影響力，通過媒體、網絡來傳遞相關信息，并通過反向交易來獲取利益，操縱期貨市場。這類主體主要是新聞媒體從業人員和所謂的“網絡名人”。有部分學者認為應當將其納入“搶先交易”操縱期貨市場犯罪的規制范圍。*劉連煜：《新證券交易法案例研習》，元照出版有限公司(臺北)2007年版，第453頁。他們認為，“搶先交易”操縱期貨市場行為作為一種信息型操縱，行為人的意圖是通過信息和名望優勢，來影響其他投資者的行為，從而操縱和控制期貨市場交易行為，影響市場走勢和行情，并從中獲益。隨著我國互聯網時代的到來，以及各種新媒體、自媒體的發展和繁榮，能夠對普通散戶投資者產生誘導和影響的主體，已經不再局限于期貨投資咨詢機構及其從業人員。對此問題，有的國家或地區也有相關立法或者司法判例。如我國香港地區《證券及期貨條例》第299條明確規定，“人不得意圖誘使另一人購買或認購或不售賣證券，在香港地區有兩宗及兩宗以上交易，而該等交易可能會提高任何證券的價格”。在美國，財經專欄作家Zweig案件和網站運作者Park案件的判例也表明“搶先交易”的禁止從投資顧問擴展到了其他主體。*Thomas L Hazen, Law of Securities Regulation, 5 Law Sec. Reg.§14.17(6th ed.)(2009). Jill I. Gross, Securities Analysts’ Undisclosed Conflict of Interest: Unfair Dealing or Securities Fraud, 2002 CLMBLR 631(2002).

筆者認為，不應當擴大操縱期貨市場罪的主體范圍，而應當采取相對嚴格的司法認定理念和法律判斷標準。其一，相對于專業的機構投資者及其工作人員，普通投資者影響市場的能力是有限的，即使是具有一定財經知識的新聞從業人員和“網絡名人”，他們在專業性方面也無法與期貨機構投資者及從業人員相提并論，他們對期貨市場所能造成的危害性和危險程度遠不及專業機構和從業人員。其二，新聞媒體及從業人員和“網絡名人”等，根據公開的市場資料，通過自己的分析得出意見或者進行評價，并且將這些意見和評價通過媒體進行傳播，如果他們沒有對相關信息進行虛構或者編造，其所得出的意見和評論也沒有故意扭曲和夸大，這一行為本身并不構成違法。即使他們的意見和觀點對一些投資者的期貨交易行為產生影響，也屬于正常的個人觀點影響力的范疇，很難直接判斷和認定為具有操縱期貨市場的主觀意圖。其三，《刑事立案標準二》已經將該犯罪行為的主體限定為證券投資咨詢機構、專業中介機構及其從業人員。

(二)主觀上是否以“引誘他人進行期貨交易”為意圖

操縱期貨市場犯罪行為人主觀方面為故意?！耙T他人進行期貨交易”這一目的是“搶先交易”作為操縱犯罪本身的邏輯起點，是操縱犯罪的應有之意，這本身無可爭議。但是對于操縱期貨市場犯罪的司法實踐更有價值的問題在于，如何認定這一操縱故意。正是鑒于實踐操作的現實性和可行性考量，域內外司法界存在著將其主觀要件修改為低階位的故意要件的趨勢，如歐盟第2003/6/EC號指令第1(2)條規定市場操縱的三種核心定義中的第三種就是，依靠網絡以及其他任何形式的媒體散布與特定金融工具關聯的失實、虛假或誤導訊息，包括行為主體明知或應知此類訊息是失實的、虛假的、誤導投資者的，而依然散布訛傳、謠傳。*Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on insider dealing and marketmanipulation (market abuse),Article 1(2)。比如，搶先購入或者賣空特定金融工具，通過傳統或者網絡媒體公布與該金融工具具有關聯的投資建議，同時，沒有根據法律要求向資本市場或投資者披露利益沖突信息，利用其發布的投資建議及其市場影響力量以及特定金融工具的價格波動，獲得經濟利益。又如美國，CFTC在執法中也遭遇到重重困難，由于要證明操縱的主觀故意、人為價格、市場控制、操縱行為與人為價格之間的因果關系，現任CFTC委員Bart chilion曾嘆息“這是一件難以完成的任務，三十五年內我們只勝訴過一起操縱案件”。*上海期貨交易所《“期貨法”立法研究》課題組編著：《“期貨法”立法研究》(下冊)，中國金融出版社2013年版，第655頁。鑒于在既往立法和執法中出現的嚴重問題以及受2008年金融危機的重創，美國在2010 年《多德——弗蘭克法案》以及2011年《反操縱實施細則：反操縱最終規則》中對主觀故意做出了實質性的修改。*See manipulation final rules,17 cfr part 180.修改的第一個方面是明確“試圖操縱”構成要件，具體為：(1)存在操縱故意；(2)存在促使該意圖得以實現的顯著行為。這種轉變使操縱行為從結果犯變為行為犯，即只要發生了操縱行為即構成法律意義上的操縱，而不將法定危害結果的發生作為既遂標志。修改的第二個方面是以輕率(reckless)取代故意(intent)，作為證明操縱意圖的最低標準，對是否試圖或者已經制造人為價格則無需證明。

在我國，在2006年《刑法修正案(六)》修改該罪名之前，我國《刑法》第182條設置了“獲取不正當利益或者轉嫁風險”要件，且當時該條款屬于主觀目的還是客觀結果要件在理論上存在極大分歧，導致當時的操縱期貨交易價格罪難以確定主觀內容系直接故意還是間接故意。然而，《刑法修正案(六)》取消了我國《刑法》原第182條 “獲取不正當利益或者轉嫁風險”要件，從而主觀上是否具有特定的目的，不再是操縱期貨犯罪的特定主觀意圖。參考《刑事立案標準二》第37條，在對證券“搶先交易”行為進行規定時，要求“行為人通過公開作出評價、預測或投資建議，在相關證券的交易中謀取利益”，這是否意味著“搶先交易”主觀要件具有特定的要求？筆者認為，這屬于對行為人行為邏輯的描述性表達，可以理解為行為人主觀上的狀態是，通過這一系列行為在隨后的交易中謀取利益，但是主觀要件實際隱含在“搶先交易”一系列的客觀行為之中，通過客觀行為予以直接體現。具體而言，考量期貨“搶先交易”行為的邏輯關系，可以知道，“搶先交易”通過事先持倉并隱瞞這一利益沖突信息，再通過發布期貨評價、建議的方式引導市場參與者進行期貨配置的這一系列行為本身，不僅屬于“不合行為常理的異常行為”，更是違背有關從業禁止的規定的違規行為；從這一行為的特定性上分析，已經可以推定其主觀上存在“引誘他人從事預期內的操作，從而獲取經濟利益”的意圖，故而在刑法理論上可以視其為主觀上的要件，但司法實踐中無需另行證明。

(三)客觀行為的評價要素

1.是否以 “發布虛假的意見和評論”為必要

筆者認為，信息的虛假性并非構成搶帽子操縱期貨市場犯罪行為的要件。其一，操縱期貨市場犯罪的行為，其違法性在于通過操縱的行為，扭曲本應由期貨市場供求關系決定的期貨交易價格，從而損害期貨交易的價格發現機制和套期保值功能。搶先交易的行為由幾大復合行為組成：(1)事先持有相關期貨合約；(2)發布公開評價、預測或者投資建議；(3)隱瞞事先持有相關合約的事實；(4)搶先平倉獲利。搶先交易屬于市場操縱的原因，在于通過未披露的利益沖突的投資咨詢意見誘使投資者按照行為人的預期進行資本配置，投資咨詢意見本身是否具有虛假性或者誤導性，并不影響操縱性質的認定。如根據美國的欺詐理論，其操縱的本質體現在發布信息時未披露實際投資行為上，系重大遺漏性欺詐，是以欺詐方式誘使他人進行證券交易或者人為影響市場行情的行為。故其違法性不在于推薦、評價行為或者交易行為，而在于隱瞞利益沖突。因此其本身發布的評價、預測和建議所依據的信息的真實性并不重要。其二，從“搶先交易”操縱行為所使用的信息本身性質上看，該信息是一種客觀事實存在，“搶先交易”操縱主體作為期貨投資咨詢機構及其從業人員，其工作職責就是對期貨市場進行綜合分析和判斷，然后對其進行評論或提出投資建議，并向客戶或社會公眾投資者傳遞該種評論或者投資建議信息。這些信息與期貨市場的實際情況相比較，其是否真實，本身就是由期貨投資咨詢機構及其從業人員主觀意志加以判斷的。因此，即使是所謂的與期貨市場實際情況不符合的虛假信息，也很難認定是專業投資咨詢機構及其工作人員的故意行為，從而來認定其構成搶帽子操縱期貨市場。只要這些機構投資者及其從業人員所發布的評論或投資建議所指向的期貨交易品種與他們提前建倉的期貨品種相同，這類信息就構成了利益沖突信息，如果該類沖突信息被利用試圖影響其他投資者的交易決策，并從中謀取利益，這就構成了搶帽子操縱交易，即使他們所發布的信息是真實的，也可以認定該種行為是“搶先交易”型操縱期貨市場。

2.行為結果是否以“實際獲利”為標準

筆者認為，不能一概而論地認為是否應當以實際獲利為入罪標準，而應當根據行為人的不同行為方式給予不同的評價標準，體現對行為危害性的實質考量。具體而言，可以按照行為人是否基于真實的信息抑或虛假的信息不同情況予以評價，即，原則上行為人發布的基于真實的信息得出的評價、推薦和建議意見后實施“搶先交易”的，應以獲利為要求對其予以入罪評價；若行為人發布的是基于編造的重大、虛假的信息，則無需要求其實際獲利，即可以作為操縱市場行為定罪。操縱期貨市場罪的社會危害性表現為擾亂市場機制與侵害投資者權益，期貨市場操縱中的明示行為如量價操縱方式，通過對期貨交易價格或者交易量形成明顯的控制力而對市場秩序構成顯性的侵害，而“搶先交易”屬于以信息傳播為手段實施的操縱，并不直接指向期貨本身的交易價格和交易量，而是其通過對投資參與者投資行為的引導，從而引起期貨市場供求關系發生變化，因此其發布推薦報告的行為與市場上期貨的價格和交易的變化是否具有因果關系，從實踐層面而言是無法予以證明的，而多是基于對基礎事實的推定。一方面，在行為人基于真實的信息發布預測之后，通過“搶先交易”，與受該預測影響的投資人反向操作的方式進行對沖，理論上，其獲得的收益可以視為其他投資人的損失，故而其行為具有可罰性，但如果其未獲得收益，則可以視為其沒有對市場形成操縱，市場操縱社會危害的性質與程度便難以界定和評估。因此，基于真實信息發布期貨市場信息和預測后“搶先交易”但未獲利的行為，通過刑法入罪進行評價難以體現刑法的謙抑性。另一方面，行為人如果基于嚴重背離事實、未經查證、肆意編造的期貨投資信息而發布的預測性信息，并在事前持倉、事后“搶先交易”的，即使未能獲利，從結果上未能實現操縱，但是其行為本身有引起交易價格和交易量異常波動的極大可能性，已經侵犯期貨市場的管理秩序，可以歸入“情節嚴重”的情況，納入刑法規制的范圍。

3.行為是否應導致“期貨交易量和交易價格波動”

根據我國《刑法》第182條以及《刑事立案標準二》第39條的具體追訴標準來看，“量價操縱型”操縱犯罪的認定，只在行為人持有或者實際控制期貨合約的數量的絕對數以及與期貨總量的占比必須達到一定的閾值，才能啟動入罪程序，即操縱行為必須體現在交易量的控制上。不過，與此同時，《刑事立案標準二》在第39條第6項中，針對利用信息優勢予以操縱證券價格的，并沒有規定實際控制的證券數量，在該條第7項對證券“搶先交易”的規定中，同樣沒有對控制證券的數量的要求。

從美國立法實踐看，盡管要求存在操縱的人為價格，但是既往法庭多借助供求要素比較、跨期比較、期現比較等經濟學方法來發現人為價格的存在，從而使得法益權衡變成了經濟學判斷，且現實中從無數因素競爭形成的價格中發現非正常的人為因素，實際操作難度和經濟成本過高。因此《多德——弗蘭克法案》的出臺，“以終局推定”取代“經濟分析”證明存在價格扭曲。為此CFTC指出，可以通過對涉嫌操縱的行為性質以及相關事實環境的具體分析，推定市場定價機制是否存在人為性，即只要存在不正當行為，就必然存在人為價格。德國在將歐盟“搶先交易”操縱相關規定內化為國內法時，也特別將客觀要件予以剔除，只要求行為具有影響市場行情的可能性即可，不需證明實際影響了市場行情。

所以盡管形成異?；蛱摂M價格或交易量波動確實是實施操縱行為的常見后果，但是若添加行為后果為要件，將提高對操縱規制的難度，而且同樣面臨美國“人為價格”說所面臨的問題，即信息發布與交易量或者價格波動的因果關系證明的問題。如從“汪建中操縱證券市場案”來看，當事人對自行持有的資金量提出抗辯，稱其個人實際交易的量不到1%，但也有分析指出，在汪建中實施的55次發布推薦報告次日與前一個交易日、前五個交易日常見的交易數據相比，在開盤價漲跌幅、集合競價成交量、開盤后一小時成交量、全天成交量、當日成交量、買入參與賬戶數、新買入賬戶數等7項數據均有較大幅度的變動，*蘇浙?。骸丁皳屆弊印苯灰兹舾蓡栴}研究——以汪建中操縱市場案件為視角》，華東政法大學2015年碩士學位論文。據此，在推薦的標的股基本面未發生特殊變化的情況下，成交量和成交價格均獨立于當時的市場，發生異動，實際有效影響了投資者決策，進而造成了相關標的交易價格和證券交易量的偏離。從該案例來看，發布信息與標的股票價格異動之間的因果關系，顯然是通過二次推定完成，即首先推定報告激發了投資參與者的投資行為，其次推定由于投資者被激發故造成股價漲跌幅異常。筆者認為，需要通過二次推定來實現預測、推薦行為與期貨交易量和交易價格波動之間的因果關系，顯然不符合刑法中因果關系證明的要求，也是司法實踐中無法完成的證明任務，故筆者建議不要將其作為客觀結果要件。

四、結 語

價格發現是商品期貨的一項重要功能，但是關于遠期定價的信息嚴重不足，已有的信息則非常不充分，并且在交易者之間的分布不對稱，尤其市場中具有期貨專業知識和背景的期貨公司、期貨投資咨詢機構、專業中介機構及其從業人員相對于普通投資者而言就有絕對的信息優勢，因此期貨市場上的建議、預測甚至傳聞消息非常密集。期貨市場采用杠桿交易，風險極高，在“T+0”交易方式催生出的超短線交易手法共同作用下，導致市場參與者對信息高度敏感，市場參與者跟風操作現象明顯，濫用市場信息優勢的“搶先交易”操縱方式很容易獲利，且相對于傳統的逼倉行為，其隱蔽性強，查處困難，故至今我國期貨市場尚沒有發生或者發現這類信息型操縱的案例。然而，隨著期貨市場的品種的繼續豐富以及交易技術的日益便捷，通過操縱交易量和交易價格的傳統型操縱方式將日趨式微，信息型操縱將成為市場操縱的主流，在這樣的大背景下，如何通過行政、刑事法律對其予以規制的探討顯得尤為必要。

(責任編輯：杜小麗)

盧勤忠，華東政法大學教授，博士研究生導師；黃敏，華東政法大學刑法學專業博士研究生，上海市楊浦區人民檢察院金融科副科長。

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1005-9512-(2017)09-0045-11

*本文由盧勤忠負責全文的構思、修改和定稿，黃敏負責文獻整理和撰寫初稿。