對《中國加入議定書》第15條“日落條款”之法律后果的解讀

摘 要：本文通過引入《工作組報告書》，對“日落條款”的法律效果進行了解讀，并通過對正反兩方觀點的梳理，綜合得出結論：15年的過渡期后，第15條（a）項會連同第15條（a）項（ii）目一起終止。上訴機構在緊固件案中，也同樣支持了此結論。

關鍵詞：“日落條款”；工作組報告書；“第三國可比價格”

一、 引言

《中華人民共和國加入議定書》（《中國加入議定書》）第15條（d）項規定，（a）項（ii）目應在中國加入WTO后15年終止?！叭章錀l款”所引發的一個核心爭議是：“日落條款”能否導致第15條（a）項的終止，而不僅僅是（a）項（ii）目的終止？當前，國內學術界與實務界呈一邊倒的態勢，認為“日落條款”將實際導致（a）項的終止，而不僅僅是（a）項（ii）目的終止?！秶H貿易與海關》在2014年、2016年曾開專欄討論，以Miranda為代表的觀點是：“日落條款”不能排除“第三國可比價格”在 15年的過渡期后對中國繼續適用，“日落條款”帶來的法律后果僅僅是“舉證責任的轉移”，即關于被調查企業是否具備市場經濟條件的舉證責任由被調查方轉移至申請調查方。Nicely、Gatta、Graafsma、Vermulst等人紛紛提出質疑，本文對此進行了梳理，并通過引入《工作組報告書》，對“日落條款”的法律效果和現實影響進行了解讀。

二、 對第15條（a）項的解讀

（一） 第15條（a）項（ii）目的功能

對《中國加入議定書》第15條（a）項（ii）目功能的解讀，需要回歸到對條約的解釋當中。一般采用“上下文”文義和通常含義優先的解釋方法。

1. 《工作組報告書》對第15條（a）項（ii）目的“上下文”解釋

《工作組報告書》長達71頁，共343段，內容包括了工作組的談判內容及由此取得的承諾?！豆ぷ鹘M報告書》受命于中國入世之時，記錄了中國入世的進程，見證了《中國加入議定書》的誕生，是一項十分重要的歷史資料。根據《維也納公約》第31.2條和WTO的（準）司法實踐，《工作組報告書》是一個典型的“當事國因締結條約所訂”、被WTO全體成員方接受為與《中國加入議定書》有關的“文書”，構成解釋《中國加入議定書》中相關條款的“上下文”。具體而言，《工作組報告書》中的第150段、第151段的內容是對《中國加入議定書》第15條進行解釋的關鍵。

《工作組報告書》第150段寫道：“有工作組成員注意到中國正處于向完全市場經濟國家轉型（transition）的過程當中。在此背景下，在對從中國出口產品進行反傾銷和反補貼調查時，成本和價格可比性的確定可能存在一些特殊的困難?！睂Α爸袊幱谙蛲耆袌鼋洕鷩肄D型的過程當中”這一事實的承認，為解釋《中國加入議定書》第15條提供了重要線索。一方面，它表明自早期談判起，就已經有工作組成員將中國視為“部分市場經濟國家”——盡管不是“完全市場經濟國家”，但在這樣的國家，已經有特定產業或部門具備了市場經濟條件。另一方面，工作組成員也承認中國正處于向完全市場經濟國家“轉型”的過程當中?！杜＝蛟~典》對“轉型”一詞的解釋是：“從一個狀態或情況變為另外一種狀態或情況的一個過程或時間段?！彼裕ぷ鹘M成員理應意識到中國轉型期的“特殊困難”應被限于一定的時期內，而應對這些“特殊困難”的方法（即“第三國可比價格”）同樣也應被限于一定的時期內。這就解釋了為什么《中國加入議定書》第15條（d）項要為（a）項（ii）目設置15年的期限。

《工作組報告書》第151段的開頭語寫道：“工作組成員確認，在實施議定書草案第15條（a）項（ii）目的規定時，WTO成員將遵守以下規定……”可見，使用“第三國可比價格”是對實施議定書草案第15條（a）項（ii）目的映射。換言之，（a）項（ii）目是《中國加入議定書》第15條中對“第三國可比價格”進行授權的唯一依據與來源。否則，第151段開頭語中就不應該寫第15條（a）項（ii）目，而應該寫的是第15條（a）項了。因此，15年的過渡期后，伴隨著第15條（a）項（ii）目的終止，《中國加入議定書》將不再為WTO的其他成員方使用“第三國可比價格”提供任何法律依據。

2. 對“日落條款”本身的解讀

Posner注意到，第15條（d）項第二個句子和第三個句子的措辭有意區分了“（a）項（ii）目的規定”（the provisions of sub-paragraph（a）（ii））和“（a）項中非市場經濟的規定”（the non-market economy provisions of sub-paragraph（a）），這表明（a）項（ii）目并不是（a）項中關于“市場經濟”的唯一規定，因此（a）項（ii）目的終止并不當然代表第15條中關于“第三國可比價格”規定的終止。但我們同樣也要注意到第15條（d）項第二個句子中的“無論如何”（in any event）這一表述，這一表述可以說是與《工作組報告書》第150段的內容遙相呼應的。若15年的過渡期后WTO的其他成員方仍然可以按照議定書第15條的規定對原產于中國的進口產品使用“第三國可比價格”，那“無論如何”、“轉型”這一類措辭的意義何在？

3. 對第15條其他文本的解讀

以OConnor為代表的認為，第15條（a）項的開頭語（chapeau）為WTO進口成員在確定價格可比性時提供了兩種選擇。2016年12月11日之后，第15條（a）項（ii）目終止，但第15條（a）項的開頭語并沒有終止，因此，15年的過渡期后WTO的其他成員方仍然可以按照議定書第15條的規定來選擇使用“第三國可比價格”。這種觀點同樣也是經不住推敲的，因為開頭語為調查機關提供的兩種選擇是建立在“依據下列規則”（based on the following rules）之前提下，第15條（a）項的開頭語本身并不是規則，亦不能創設規則，而只是對“下列規則”（the following rules）的一個提綱性的介紹。endprint

總結而言，2016年12月11日后，伴隨著《中國加入議定書》第15條（a）項（ii）目的終止，即宣告《中國加入議定書》中“第三國可比價格”的終止。在緊固件案中，上訴機構（不管是有意還是無意）也同樣表明了這個態度。

（二） “舉證責任轉移說”的本身矛盾與現實操作困境

有人認為，“日落條款”只導致（a）項（ii）目的終止。因此，15年的過渡期后，對華反傾銷調查中仍可使用《中國加入議定書》第15條所允許的“第三國可比價格”。換言之，“日落條款”并沒能產生任何“日落”的實際效果?？紤]到條約的有效性解釋原則，有人提出了“舉證責任轉移說”，為“日落條款”正名。按照“舉證責任轉移說”，2016年12月11日之后，關于被調查企業是否具備市場經濟條件的舉證責任由被調查方轉移至申請調查方。

比如Miranda認為，（a）項（ii）目中實則暗含了“中國不具備市場經濟條件”這一個假設，因為它規定由中國的出口商和生產商承擔證明相關產業具備市場經濟條件的舉證責任。因此，（a）項（ii）目的終止就意味著“中國不具備市場經濟條件”這一假設的終止。而這一假設終止的后果是，2016年12月11日之后，證明中國不具備市場經濟條件的舉證責任轉移到了反傾銷調查機關，一旦舉證成功，該國的反傾銷調查機關依然有權對從中國進口的商品使用“第三國可比價格”來決定正常價值。

這一解釋是站不住腳的。首先，Miranda據以得出結論的大前提，即“中國不具備市場經濟條件”這一個假設是不存在的，或在推理上有邏輯漏洞。在緊固件案中，中國在其提交的上訴申請中闡明了自己對《議定書》15 條“非市場經濟地位”條款的理解與立場：“議定書 15 條并不是一項官方的對中國非市場經濟地位的自認，而只是授權 WTO 其他成員對原產于中國的進口產品在確定產品的正常價值時，臨時地、附條件地“僭越”《反傾銷協議》的相關規定。”即《入世議定書》15 條之規定，只代表中國同意替代國方法對其有條件、有期限地適用，而無關于“非市場經濟地位”的自認。專家組和上訴機構都肯定了中國的這一立場。所以，Miranda據以得出結論的大前提，即“中國不具備市場經濟條件”這一個假設是不存在的。退一步來說，即使存在這一“假設”，也不能憑此“假設”得出“舉證責任轉移”這一結論。根據第15條的規定，（a）項（i）目、（a）項（ii）目、（d）項第一個句子和第三個句子都將市場經濟條件的舉證責任置于受調查的生產者一方。如果（a）項（ii）目是對“中國不具備市場經濟條件”作出假設，那么（a）項（i）目、（d）項第一個句子和第三個句子同樣也對“中國不具備市場經濟條件”作出了假設。所以，（a）項（ii）目的終止并不能導致“中國不具備市場經濟條件”這一假設的失效，因為這一假設在2016年12月11日之后仍然存在于（a）項（i）目以及（d）項的第一個句子和第三個句子當中。

其次，若舉證責任發生轉移，至少有兩個現實問題亟待解決。其一，舉證責任轉移之后，反傾銷調查機關應該適用哪個規則來對“非市場經濟”進行認定？是該WTO進口成員的國內法，還是GATT1994所在附件I的第6條第1款注釋2（以下簡稱“注釋2”）？

“注釋2”為認定非市場經濟國家提供了兩個判斷標準，一是“由國家完全或實質性壟斷貿易”，二是“所有國內產品由國家定價”。一國必須完全符合這兩項標準才能被認定為非市場經濟國家。但事實上，社會主義國家現在大多處于經濟轉型中，“完全受制于國家”的情形已不常見，這兩項標準無疑是認定非市場經濟國家的“高門檻”。舉證責任發生轉移之后，反傾銷調查機關仍然必須采用WTO進口成員的國內法來對“非市場經濟”進行認定，因為“注釋2”中的標準是極其嚴苛的標準，若不統一（a）項和（d）項中的適用規則，就勢必導致調查機關有權自己選擇適用哪套規則，給予了WTO成員極大的自由裁量空間。當然，即使可以適用“注釋2”，處于經濟轉型期的中國也不滿足“注釋2”中對“非市場經濟”進行認定的高標準，即“完全或實質性壟斷貿易”和“所有國內價格由國家確定”。

其二，舉證責任發生轉移后，調查機關的舉證是否必須同樣到達（a）項（i）目中的“明確證明（clearly show）”的程度？若答案為“是”，即會引發第三個問題：如果受調查的中國生產者和作出反傾銷裁定的調查機關的舉證均達不到“明確證明”的程度，該如何處理？實踐中，若將其提交專家組和上訴機構以填補法律漏洞，也會遇到現實的阻力，因為《關于爭端解決規則與程序的諒解》（以下稱“DSU”）在授權爭端解決機構（DSB）對WTO規則進行解釋的同時，還對此解釋權進行了限制：作為輔助性質的“司法解釋權”并不能突破現有條款的含義對其進行修改。

綜上分析，15年的過渡期后，第15條（a）項（ii）目終止的實際效果就是第15條（a）項的終止，而“舉證責任轉移說”無論在理論上還是實踐中都無法自圓其說。

三、 “日落條款”與中國“市場經濟地位”之自動獲得

現在，可以確定的是，《中國加入議定書》第15條（a）項（ii）目的終止宣示了《中國加入議定書》中“第三國可比價格”的“日落”。目前，國內一些官員和學者對我國市場經濟地位問題存在誤解，認為《中國加入議定書》中“第三國可比價格”“日落”后我國將自動獲得“市場經濟地位”，此實為一種錯誤認識。

首先，從條約內容來看，《中國加入議定書》第15條與“市場經濟地位”這一概念的相關性僅體現在第15條（d）項的第一個句子和第三個句子當中。2016年12月11日之后，第15條（d）項的第一個句子和第三個句子的效力并沒有發生變化，因此，就《中國加入議定書》的規定而言，中國的經濟地位不會發生變化。此外，盡管《中國加入議定書》第15條中涉及到“市場經濟體”、“市場經濟的標準”、“市場經濟條件”、“非市場經濟條款”等概念，在實踐中也確實為“非市場經濟”與傾銷之間建立起了某種法律聯系，客觀上使得反傾銷措施對中國的適用更加簡單易行，但從法律的層面來說，第15條“價格可比性”條款只是在反傾銷、反補貼這個領域起作用，甚至只是反傾銷、反補貼認定中的其中某一項技術規范，其實質上并沒有將中國與“非市場經濟”畫上等號。endprint

其次，“市場經濟”與“非市場經濟”本身是國內法上的產物，作為西方經濟學理論中相對應的概念，它們從來都不是國際法上的正式術語。WTO規則中從未對“市場經濟”或“非市場經濟”下過定義，亦沒有對WTO成員方進行過此類劃分。以中國工作組主席名義提出的《中國加入議定書》草案是在主要締約方建議的基礎上擬定的，其中的“價格可比性條款”實質是美、歐等西方發達國家提出的一項在多邊貿易體制中繼續保留對中國產品反傾銷采取歧視性作法的條款。西方發達國家對中國產品反傾銷措施的歧視性并非來自實施GATT/WTO規則本身，而是來自將中國經濟視為“非市場經濟”這一陳舊過時的觀念及其荒謬的推論和武斷的替代類比，是“冷戰”時期的遺留物。中國和越南不屬于西方國家所謂的“非市場經濟”，與其說是沒有滿足其國內法中對“市場經濟”的判斷標準，不如說是因為“冷戰”時期與一些西方國家分屬不同的陣營。而WTO的許多成員方的國內法中甚至沒有市場經濟和非市場經濟的定義，因此，很多時候中國的市場經濟地位問題在國際層面就變成了一個政治問題而不是法律問題。

況且，從實然的角度，中國在 2016 年 12 月 11 日經歷了一夜睡夢之后醒來便自動變為“市場經濟”國家，這無異于神話故事，與現實邏輯不相符合。

四、 結語

15年的過渡期后，《中國加入議定書》第15條（a）項會連同第15條（a）項（ii）目一起終止。WTO成員方應履行《中國加入議定書》第15 條的義務，終止在對華反傾銷調查中使用“第三國可比價格”（實質是“替代國價格”）的做法。這是所有WTO成員方都不得回避和推卸的國際條約義務，而不取決于任何成員方的國內標準。當然，“第三國可比價格”在《中國加入議定書》中的“日落”并不代表中國能夠自動獲得“市場經濟地位”。中國也應當在外部壓力的推動下，進一步加快國內市場經濟體制改革，推進市場化進程。

參考文獻：

[1]Appellate Body Report， European Communities—Definitive AntiDumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China， WT/DS397/AB/R， para. 290（adopted 28 Jul. 2011）.

[2]Edwin Vermulst， Juhi Dion Sud & Simon J. Evenett， “Normal Value in AntiDumping Proceedings against China Post2016： Are Some Animals Less Equal Than Others[J].Global Trade and Customs Journal，2016，11（5）：212.

作者簡介：

李瀚文，上海市，華東政法大學國際法學院。endprint