貪污受賄定罪量刑的修改與評析

摘要：對腐敗行為的刑法規制是晚近我國幾次刑法修正案的重點之一，2015年《刑法修正案（九）》的出臺標志著對腐敗犯罪的管控達到新的高峰，也是對黨中央近年來反腐倡廉工作的積極呼應。2016年“兩高”出臺的司法解釋進一步對《刑法修正案（九）》中關于貪污受賄犯罪的數額、情節以及從寬處罰等規定作了詳細解釋和說明，對規范我國的反腐司法實踐有重要的推動作用。

關鍵詞：貪污受賄；刑法修正案九；司法解釋；定罪量刑

中圖分類號：D914.392 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2017）05-0114-008

從2006年《刑法修正案（六）》開始，每次刑法修正都涉及對腐敗犯罪刑法規制的修改完善，直至《刑法修正案（九）》達到高潮，這也是對十八屆三中全會提出健全反腐倡廉法律制度體系的響應。《刑法修正案（九）》對腐敗犯罪的刑法規制主要作了三個大的方面的修改和補充：一是對貪污受賄罪的定罪量刑做出重要修改，這主要體現在對《刑法》第383條的修改上，比如修改量刑標準和量刑檔次，細化從輕、減輕、免除的處罰條件，增加終身監禁制度、罰金刑，刪除行政處分內容等；二是嚴密行賄犯罪的刑事法網，加大對行賄犯罪的打擊力度；三是完善腐敗犯罪的預防性措施，增設從業禁止的規定。

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）對腐敗犯罪的修改是全方位的，不僅在理論上提出了終身監禁等一些嶄新的課題，而且在實務上也亟須對如何適用數額加情節、如何適用從寬處理制度等予以明確。限于篇幅和主題，本文著重對貪污受賄罪的定罪量刑之修改作一解讀與評析。

一、優化罪量要素配置：罪刑標準的重大調整

（一）貪污受賄罪定罪量刑標準調整的背景

將貪污受賄的定罪量刑標準由原來的固定數額修改為概括性數額加情節，這被有的司法界人士認為是此次修九的“最大亮點和最大要點”，“體現了立法的敢于擔當和積極作為。”[1]12筆者認為，這種評價的原因主要有二：一是貪污受賄犯罪數額與量刑之間出現“尷尬”的困局由來已久，無法實現罪刑均衡（1），即在貪污受賄數額達到額度后，犯罪數額與量刑之間無明顯的正比關系，貪污受賄數額差異對量刑不產生實質性影響，在不判死刑立即執行的情況下，犯罪數額越大，行為人獲得的潛在量刑利益就越大。[2]二是在改與不改以及如何改的問題上，很長一段時間內爭議很大，一方面有人擔心改變數額標準就必然要提高貪污受賄犯罪入罪的數額標準，而提高數額標準很容易讓社會公眾產生黨和國家要放松打擊腐敗力度的誤解；另一方面司法機關也擔心，一旦立法取消了貪污受賄犯罪的定罪量刑數額標準，那么司法機關就得通過司法解釋來解決這個問題，而司法解釋如果提高了入罪標準并因此引起社會公眾的質疑的話，將使司法機關很難承擔起這個政治責任。（2）

對定罪量刑標準的調整，當然不僅僅是受到社會公眾關注和政治輿論壓力這么簡單，也是貪污受賄罪在長期刑事司法實踐適用過程中的需求。1979年刑法對貪污罪和受賄罪的量刑規定在實際執行中出現不夠具體、不好掌握、各地標準不一的問題。于是，1988年全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，根據當時的社會經濟發展水平，總結司法實踐經驗，采取數額化的方式，對貪污受賄罪規定了四個量刑檔次。1997年全國人大全面修訂刑法時，又根據當時的社會經濟發展狀況和司法實踐情況，對各檔數額標準作了調整。隨著社會經濟水平的提高和司法實踐的發展，這種明確規定數額標準的法定刑方式暴露出一些問題，其中備受苛責的有兩點：一是對于最高一檔的數額規定造成實踐中對于犯罪數額為一二十萬元的案件和一二百萬元甚至更多的案件量刑出現刑期相近的嚴重不平衡情況。二是貪污受賄類犯罪情況復雜，情節差別很大，其社會危害性大小不僅僅體現在數額的大小上，還體現在國家工作人員濫用職權或者給國家利益造成重大損失等情節上，所以單純的“計贓論罪”，難以全面反映具體個罪的社會危害性。（3）

（二）修九和相關司法解釋對貪污受賄罪數額和情節的修改

在前述背景之下，修九將貪污受賄犯罪由原來的只依據具體數額進行定罪量刑（4），修改為根據數額或情節進行定罪量刑，分為三種情況并相應地規定了不同的徒刑和財產刑。此外，還對數額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，規定最高刑可處死刑（與無期徒刑選擇適用）。（5）

修九自2015年11月1日施行以來，在最高人民法院沒有出臺司法解釋對前述數額和情節做出解釋之前，在實務中出現多起由于對數額和情節找不到統一標準導致量刑不平衡的現象。在此背景下，“兩高”于2016年4月18日聯合發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），可謂順應了社會需求，解決了司法的燃眉問題。具體而言，主要體現在以下幾個方面。

1.明確此次修改貪污受賄罪定罪量刑的標準

前文已述原有的數額定罪的問題，修九后的數額規定，尤其是特別巨大和數額巨大必須較之以前有大幅度的提升，如果只是微調，無法解決現在實踐中暴露出來的某些案件罪責刑嚴重不相適應的問題。考慮到修九在數額之外，還有情節的并列規定，也就是說，即便數額沒有達到某個標準，但如果具備情節要求的，仍然可以在此幅度內量刑，因此將數額特別巨大和數額巨大這兩檔拉高，不僅是現實需要，也不會放縱犯罪。（6）

2.規定量刑幅度

《解釋》借鑒了盜竊罪司法解釋的思路，對各檔的量刑數額規定了一個幅度。現行司法解釋對盜竊罪把數額分為三檔幅度，并規定各地可根據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在前述規定的數額幅度內，確定本地區執行的具體數額標準，并報最高人民法院和最高人民檢察院批準。出于類似的考量，貪污受賄罪的量刑數額標準也規定了一個可供各地選擇的幅度。

3.對作為定罪起刑點的“數額較大”的規定和經濟發展水平相符。endprint

作為一種法律與經濟現象的貪污賄賂行為及其刑事控制，與一個社會的經濟發展水平緊密相關。[3]根據“兩高”《解釋》，一般“數額較大”以3萬元為起點，有較重情節的，以1萬元為起點。為了保持對貪污受賄犯罪的“零容忍”政策（7），筆者認為對構成犯罪的門檻不宜抬高，這樣就可防止產生不必要的誤會，不致對當前的高壓反腐造成任何負面效果，保持民眾對法律的認同。現行“兩高”司法解釋選擇在較重情節的情況下以3萬元為貪污賄賂類罪的起刑點，基本在順應社會經濟水平發展狀況的前提下維持了原有起刑點的穩定性，同時也順應了社會經濟發展的實際。在基本的3萬元起刑點數額之外，《解釋》中還規定了貪污或受賄1萬元以上就要受到處罰的情況，從這里就可以看出，國家在根據經濟發展水平提高入罪數額，防止起刑點過低導致過于嚴厲的刑罰的同時，也表達了對一些影響社會公眾利益、屢教不改、影響惡劣的貪污受賄行為嚴厲打擊的態度，增加了“老虎蒼蠅一起打”的實效。同時也應看到，修九將數額較大的這一檔刑罰規定為3年以下有期徒刑或者拘役，相比起原來的規定，刑罰有所緩和，特別是3年以下就意味著可以判緩刑，這樣既能做到在定性上“零容忍”，又能做到在量刑上有出口，可以取得較好的法律效果和社會效果，這也被認為是體現了我國寬嚴相濟的刑事政策。[4]也有人對全國統一的標準和將GDP和量刑數額正比連接質疑。[5]筆者認為，首先，定罪數額和量刑數額是兩個不同的概念，采取全國統一的定罪數額標準是有必要的，這樣不至于出現各地實踐情況差異過大的現象，地區差異可以放在量刑階段結合本地實際情況調整。其次，貪污賄賂犯罪的定罪量刑需要考量很多因素，雖然對數額的確定會受到當時社會經濟發展水平的影響，但并不是簡單的一一對應關系，所以不會出現機械地對應提高的情況。

4.明確了“情節”的內涵

在司法解釋出臺前，筆者曾提出從四個維度來解讀“情節”：一是要借鑒《刑法》中已有罪名的“概括數額+其他犯罪情節”之量刑模式對情節的界定。二是要對實踐中貪污受賄罪在裁判過程中被考量的情節進行總結，需要指出的是，貪污、受賄兩類犯罪實際上有同有異，并不適合一概而論地籠統規定，比如在對“利用職務上的便利”這一要件的規定上，理論界和實務界都試圖做出區分解釋（8），在正式頒行的法律文件中也達成了分開規定的成果（9）。三是要在實然和應然之間做出理性分析和判斷。四是應把定罪情節和量刑情節分開。

《解釋》中對情節的規定基本實現了這四個維度，比如采取了“數額+情節”、“列舉+其他”的規定方式，對貪污、受賄的認定增加了新的行為種類等。新增加的情節，既有傳統對于較重情節的理解，又有順應司法實踐的新突破，比如最后一個情節的規定“為他人謀取職務提拔、調整的”充分體現出依法嚴懲“買官賣官”賄賂犯罪，有利于厲行整肅腐敗風氣。有學者將這些較重、嚴重、特別嚴重的情節規定稱為“彈性量刑情節”，是對數額的補充，因為貪污受賄犯罪中數額不是決定社會危害性大小的唯一標準，更多地取決于受賄人利用職務之便甚至濫用職權為他人謀取利益而給國家造成的損失或給社會帶來的極其惡劣的負面影響，所以在有些貪污受賄案件中，即使數額較小，也有可能由于彈性量刑情節入罪。[6]在列舉情節之外，《解釋》也規定了兜底條款，但實際上對危害結果予以了特別強調，本質上是結果加重情節，所以，在開放性程度上與其他司法解釋文件的相關規定是有所不同的。具體適用本項規定時，一方面要注意發揮其兜底性作用，這里的影響或者后果不局限于物質層面的損失；另一方面要注意結合《解釋》的本意從嚴掌握，影響或者后果必須實際發生且為相關證據證明。[7]此外，除了對貪污罪和受賄罪的數額和情節予以規定以外，《解釋》中也對相關職務犯罪的數額情節進行了規定。比如規定挪用公款罪的三種情形中不同的起刑數額標準以及"情節嚴重"的認定，再比如規定了幾種罪名參照貪污受賄類罪名定罪量刑或成倍執行。可惜的是，《解釋》并沒有對整個貪污受賄類犯罪的體系進行徹底調整，對單位受賄、單位行賄、介紹賄賂、挪用特定款物罪等沒有調整。

需要重點說明的是，《解釋》中對受賄罪的一些疑難情節的認定作出的規定，對司法實踐有重要意義。首先是對“財物”的認定，《解釋》明確將財產性利益納入貪污賄賂犯罪的財物對象范圍之中，這是對現下多種多樣行賄手段的一種回應。但對于“非財產性利益”，從理論上講我認為是可以有限度地納入，比如性賄賂可以作為賄賂犯罪的標的，但是這需要進一步的立法，無法通過將現有的“財物”概念擴大解釋來實現。所以，在現有的立法狀態下，實踐中暫時不應直接包括非財產性利益。我國刑法規定中數額是貪污受賄罪定罪量刑的基礎，所以如果將無法用貨幣數額衡量的非財產性利益也包括其中，是不利于罪刑法定下定罪量刑活動進行的（《解釋》中列舉的幾項財產性利益都是可以折算成金額的）。實際上，即使將財物擴大解釋為財產性利益也難以應對新的賄賂方式（如性賄賂、解決升學就業等），應以《聯合國反腐敗公約》中的“不正當好處”來取代之，與此同時，將我國刑法中受賄罪“為他人謀取利益”的構成要件改為“以作為公職人員在執行公務時作為或者不作為的條件”。[8]607當然，這樣的改變不是一蹴而就的。

其次是對“為他人謀取利益”的說明。1979年《刑法》關于受賄罪的規定是沒有這一條件的，在1997年的修訂中加入，但沒有具體規定認定標準。從之后的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》和審判實踐來看，“為他人謀取利益”應當定性為主觀要件，這種定性在2016年《解釋》第13條中予以明確。在保留受賄罪“為他人謀取利益”的構成要件的前提下，立法者曾經想增加一個“非法收受禮金罪”，即對國家工作人員利用職務上的便利，收受主管范圍內的下屬或者管理、服務對象的現金、有價證券或者支付憑證，數額較大的，以犯罪論處。這一立法設想在現有立法格局下有其合理性，但該罪名最后并沒有在修九中得到確立。可能是擔心設立“非法收受禮金罪”是對傳統文化的破壞，不近人情，實際上，從該罪草擬法條內容來看，它并沒有將正常的人情往來犯罪化。基于中國社會文化考慮，《解釋》并沒有將所有的人情往來行為一棒子打死，而是用兩個條件進行篩選：首先財務價值要在3萬元以上，其次可能會影響職權行使。這樣即對現在愈演愈烈的收受禮金、紅包行為進行了規制，體現了對“非法收受禮金”現象的打擊態度，有效提高指控犯罪的成功率、擴大公共指控受賄犯罪的范圍，體現了國家嚴懲受賄犯罪的目的，又不至于影響到正常的人際交往秩序。endprint

5.有序協調好數額與情節共存的關系

修九修改了貪污受賄罪之前數額為主的適用次序，在定罪量刑方面賦予情節與數額同等的權重，但這并不意味著在貪污受賄罪中情節可以脫離數額獨立判斷。如果單從《刑法》關于“數額”或者“其他情節”的規定來看，情節似乎可以獨立于數額，但考慮到犯罪數額在貪污受賄罪的定罪量刑中目前仍具有基礎性作用，以及有些“其他情節”難以量化，比如索賄，所以僅根據情節決定刑罰可能出現數額較小卻判處過重刑罰的問題，同時也為了防止量刑上的隨意性，有必要采用情節與數額相結合的方式，使數額與情節實現必要的聯結。2016年《解釋》的規定中，也是采取了這種情節與數額相結合的方式，在一定數額的基礎上，再列舉具體情節，這恰恰體現了數額和情節的關系與協調規定。

二、完善從寬處理制度：寬嚴相濟的特別體現

修九對《刑法》原來對貪污受賄規定的從寬情形（第388、390條）進行了兩個修訂，擴大貪污犯罪的從寬情形范圍，對行賄犯罪增加了減輕或免除處罰的情形。《解釋》第4條對何時可以對判處死刑的貪污受賄案件從輕處理給出解釋，第14條對何謂第390條“犯罪較輕”、“重大案件”、“對偵破重大案件起關鍵作用”又作了進一步詳細的解釋。

這種從寬處理的擴大適用是值得肯定的，因為按照原來的規定，在同一種犯罪的中間情形插入一個從寬處理的規定，較之更高的不適用，較之更低的也不適用，從邏輯上來講就有問題。如果說立法的本意是只對不嚴重的貪污受賄犯罪才適用從寬處理，那么也不好解釋為何對不滿5千元但情節較重的這一最低檔卻反而沒有規定適用該制度。（10）有的學者認為沒有必要專設這樣的從寬處理制度（包括行賄罪的從寬處理制度），而是完全可以適用刑法總則關于自首、坦白和立功的規定。[9]在立法討論中，筆者曾提出不宜在分則中專門針對貪污受賄罪設立這樣的從寬條款，而是最好對所有財產犯罪一視同仁，在總則中針對包括盜竊罪在內的所有財產犯罪設立積極退贓、避免和減少損害結果的發生可以從寬處理的制度，這樣可以防止社會上產生法律唯獨對貪官網開一面的誤讀，但沒有被采納。這可能是因為這次畢竟是全國人大常委會通過的刑法修正案，而不是由全國人大對刑法典進行系統修改，所以盡可能不觸動總則，加上對盜竊罪等其他財產犯罪的從寬處理制度也還缺乏體系性的研究。也有的學者認為，貪污受賄犯罪特別是受賄犯罪，取證難、口供依賴度高，作此規定與行賄罪中的特殊自首相結合，有利于解決檢察機關追訴難的問題。[10]如果這是立法理由，則我認為將來的完善方向應是在我國刑事訴訟法中建立污點證人制度，而不是在刑法中專門針對分則的貪污受賄罪設立這樣的從寬制度和在行賄罪中設立特殊自首制度。（11）

修九和《解釋》對貪污受賄罪的從寬處理制度較之過去，究竟是從嚴了還是從寬了，不好一概而論。一方面，從寬處罰的條件較之過去要更加嚴格，過去只要有悔改表現、積極退贓就可以，但現在需要同時符合三個條件。另一方面，由于這一從寬處罰的條款被擴大適用到貪污受賄罪的所有情形，包括可以判處死刑的情形，這表明從寬處理的面更寬了，不僅對較輕的貪污受賄罪在符合條件時可以從寬處理，而且對嚴重的貪污受賄罪也可以在符合條件時從寬處理，只不過從寬處理的程度不同，即使在貪污受賄數額特別巨大、并使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形下，如果行為人滿足前述從寬處罰的條件，也可以從輕處罰，無疑使得判死刑的幾率大為下降，這主要是為了體現寬嚴相濟的刑事政策。[11]703

在適用時，有些問題還需要明確，如“提起公訴前”這一時間限制是僅適用于“如實供述自己罪行”還是包括“真誠悔罪”、“積極退贓”甚至“避免、減少損害結果的發生”在內？筆者認為要適用這一從寬處理條款，必須在提起公訴前同時具備上述條件，如果有的是到了審判階段才具備，那么即使此種情況下按照刑法總則有關法定情節和酌定情節的規定，可以從寬處理，也要區別于這里的從寬處理，即在從寬幅度上應小于“提起公訴前”。（12）

如何處理從寬條款與總則中自首、坦白、立功的關系？這里可能存在一個避免重復評價的問題。首先，在該款和立功情節同時存在時，應當獨立適用，先按該款再按立功情節確定從寬處理的幅度，把兩者合并來確定最終幅度。其次，在貪污受賄犯既具有該款的從寬處理，又具有坦白情節時，應只適用該款的規定。假如沒有同時滿足三個條件而不能適用該款，可以適用總則關于坦白的從寬處理規定，對其他情形則作為酌定量刑情節加以考慮。再次，在貪污受賄犯既具有該款的從寬處理，又具有自首情節時，應在適用該款的基礎上，再給予被告人一定的量刑優惠（但要小于自首所給予的優惠）。不像坦白與該款，完全是被包含與包含的關系，自首與該款的關系屬于交叉關系，在如實供述自己罪行這一點上，二者有重合，但對于一般自首的自動投案和特殊自首的供述不同種罪行，該款并不能包含進去，因此應在適用該款從寬處理的基礎上，再結合自首的從寬處理加以適當考慮。同時，由于該款已經考慮了如實供述自己罪行，因此在考慮自首從寬處理時必須有所折扣。

三、增設終身監禁：法教義學與

社科法學的對比觀察

這次修九意外地在最后一次審議時增加規定了對重特大貪污受賄犯的終身監禁制度，之所以說它有點意外，是因為該內容直到第三次審議稿才出現，僅經過全國人大常委會的最后一次審議就交付表決，以致有學者質疑這樣一種程序是否符合《立法法》規定的“列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當經過三次常務委員會會議審議后再交付表決”的要求。（13）

從刑法教義學的角度來看，對貪污受賄這種沒有人身危險性的非暴力犯罪人設置不得減刑、假釋的終身監禁，確實有違刑法教義學的一般原理。首先，與刑罰教育改造人的理念相悖。終身監禁將使罪犯因看不到希望而自暴自棄，增加監獄改造罪犯的難度。其次，從報應論的角度看，對貪污受賄罪設置終身監禁，有違罪刑均衡原則。再次，從特殊預防的角度來看，由于貪污受賄犯都會被開除公職，再也沒有貪污受賄的機會，因而終身監禁對特殊預防顯得多余。第四，從一般預防的角度看，在貪污受賄的死刑仍然保留的情況下，多出一個終身監禁，很難說在邊際效應上會增加什么威懾效果。最后，從學理上看，終身監禁只有在保安處分意義上才有適用余地[12]312，難怪有的學者批評這是一種“情緒性的立法”。[13]endprint

盡管程序上的匆忙顯得終身監禁制度多有瑕疵，但從社科法學角度卻有驚喜。設立終身監禁源于貪污受賄罪在實踐中適用死刑越來越少（14），而近年來貪官不正當地通過減刑和假釋提前出獄的現象引起社會和高層領導的關注，立法作為一項公共決策，它本身就是各種聲音和力量的博弈，而不可能是純教義學的產物。貪污賄賂案件的社會結構因素正在真切地影響著案件的終局裁判。[14]終身監禁具有威懾性的特點，可以威懾潛在的犯罪人，為中央的反腐政治意愿提供制度上的預防保障，同時，適用終身監禁可以達到一種示范效應，也符合公眾對法治反腐的情感期待。將終身監禁解讀為死刑（立即執行）的一種替代性措施，并以此作為安撫民意的一種手段，這種立法原意也可以從立法機關的報告中看出。如《解釋》第4條第3款規定：終身監禁制度符合第1款死刑適用的情形，可以“根據犯罪情節等情況”選擇適用，這其實就是證明了它作為死刑替代措施的地位。“從表面上看，對貪污受賄罪規定終身監禁是加重刑罰之舉，但從其具有替代原先應當適用死刑立即執行的功能來看，又是限制死刑適用之舉，從而也是減輕之舉。可以說是寬嚴相濟的刑事政策的生動體現”[15]。該司法解釋出臺后，也引發是否違反刑法溯及力“從舊兼從輕”原則的討論，筆者認為，只有把這里的“根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則”理解為本來應該判處死刑立即執行，為限制死刑立即執行才適用終身監禁，才能合理解釋該司法解釋沒有違反“從舊兼從輕”的原則。按此思路，終身監禁制度的設立事實上意味著貪污受賄犯罪死刑（立即執行）的名存實亡。由于修九后貪污受賄罪已無絕對確定的死刑，因此在何種情況下判處無期徒刑、何種情況下判處死刑（死緩），以及何種情況下判處終身監禁型的死緩，在《解釋》中沒有詳細規定，所以還需要進一步出臺相應的司法解釋。

四、協調處罰優化布局：嚴密法網的銜接刪補

除以上三項重要修改，修九和之后的《解釋》對貪污受賄罪的修改還涉及以下內容：

一是增加了罰金刑，使財產刑覆蓋到貪污受賄罪的每個量刑檔次，修九和《解釋》本著加大對貪污受賄犯罪財產刑處罰力度的理念，對于貪污受賄和行賄犯罪都大幅增加了并處罰金的內容（15），在整個立法格局沒有調整的情況下，對貪污受賄罪的所有量刑情形實行財產刑的全覆蓋，有利于保持立法邏輯的一致（針對此種犯罪的逐利性特點，加大經濟上的打擊力度）。

二是把原來的四個量刑檔次調整為三個量刑檔次。實事求是地講，原來的規定內在結構有點凌亂，修改后的邏輯要更加嚴謹一些，層次也更加分明一些，這對于便利司法的適用有積極的作用。而且，在此量刑檔次的基礎上，把具體關于量刑數額的規定由司法解釋來進行，這種做法既保證了刑法條文的穩定性、同時又通過司法解釋保證了條文的明確性，體現了現代立法技術的科學性和先進性。

三是壓縮了交叉刑。按原來《刑法》第383條的規定，第1款第1至4項所規定的法定刑均存在刑罰交叉現象。對于此種交叉刑的立法方式，盡管學界也不乏肯定的聲音，（16）但筆者更傾向于反對的聲音，即這種交叉式立法模式弊多利少，違背罪責刑相適應原則和刑法平等原則的要求，破壞貪污受賄刑罰結構的梯度性，導致法官的自由裁量權不適當地擴大[16]，這次修九對這種交叉式的法定刑立法方式進行了較大調整，原則上不同量刑檔次之間不再交叉（17），有利于理順不同量刑檔次之間的條理和邏輯，也更加便于法律的適用。當然，修九也并沒有徹底廢除貪污受賄罪的交叉刑，而是在第1款第3項將無期徒刑作為該項兩種情形的交叉刑來規定，《解釋》中對“特別嚴重情節”和“數額特別巨大”分級規定，避免無期徒刑的濫用。

四是刪除了原來條款中的行政處分內容，之所以這樣，是因為在修九草案的起草和審議過程中，有意見認為，給予行政處分的內容不是刑法調整的范圍，將行政處分寫入刑法，不利于對貪污受賄犯罪的打擊。[11]703筆者贊成這一思路，讓刑法的歸刑法，行政法的歸行政法，以免給人一種可以用行政處分來出罪的錯覺，甚至事實上造成這樣一種后果。而且，刪除這種規定也不妨礙有關單位或者上級主管機關按照行政法律法規的規定來對相關責任人給予行政處分。

五、余 論

《刑法修正案（九）》和“兩高”之后的《解釋》對推進貪污受賄犯罪立法、司法改革的作用值得肯定，比如對定罪量刑采取數額加情節的模式并進一步明確二者的關系，對貪污受賄犯罪中與犯罪故意認定相關的問題，如贓款贓物的事后處分故意的認定以及國家工作人員的特定關系人收受財物、接受請托后，國家工作人員知情與否的定罪問題做出進一步的明確等。從2017年《最高人民法院工作報告》來看，法律效果和社會效果都比較好。當然，仍有不盡如人意的地方，比如前文提到的對于針對貪污受賄犯罪規定的從寬處理的專門規定是否合適的問題，貪污受賄犯罪入罪門檻提高，出現的與其他罪名的銜接問題以及《解釋》在關聯罪名上沒有同步更新規定導致的體系化偏差等，這都需要我們在理論反思、實踐反饋的基礎上進一步完善立法的體系化，解決司法中存在的難題和困惑。

同時，修九和《解釋》還提出了包括貪污受賄罪在內的不少刑法理論和刑法適用的新課題，如刑法可否在總則沒有規定終身監禁的情況下，直接在分則規定這樣一種制度？（18）尤為吊詭的是，對于有的修改內容，竟然有不同甚至截然相反的解讀，如對于終身監禁，有的認為是對貪官從嚴打擊的表現，但另有的卻認為，它是作為死刑的一種替代措施而設置的，因而是一種從寬處理。又比如，對從寬處理制度，有的認為這是貫徹寬嚴相濟的寬的一面，但另有的卻認為，相比修九前，對貪污受賄罪的從寬處理制度更嚴了。

最后要說的是，由于刑法修正案的局限性，我們也可以從本文對貪污受賄罪的修改解讀中看到刑法立法的碎片化現象。在新刑法典頒行20年，對這部刑法典的局部修改已達10次之多的情況下，建議立法機關把啟動對刑法典的系統修改列入工作議程，以進一步理順刑法體系，創新刑法制度，優化刑罰結構。endprint

注釋：

（1）本文中“罪刑均衡”與“罪責刑相適應”大體在同一個含義上使用，僅根據語境不同而用不同的表述。

（2）參見胡云騰：《<刑法修正案（九）>的理論與實踐創新》，載郎勝主編：《<中華人民共和國刑法>的理解與適用》，中國民主法制出版社2015年版，第12頁。應當說，司法機關在這個問題上是糾結的，開始是他們希望和呼吁調整定罪量刑的標準，以便在刑罰的具體裁量中更好地實現罪刑均衡，但等到立法草案公布后，面對社會的廣泛質疑聲，他們又希望立法機關來明確數額標準（光就數額這一點而言，肯定是要提高），以免自己來承擔壓力。

（3）例如，在受賄罪中，有時受賄的多少不一定就能準確反映出受賄人的主觀惡性，還取決于行賄人的經濟實力和行賄人根據受賄人權力資源的大小而待價而沽。又如，受賄人為他人謀取的利益是否正當也會直接影響其社會危害性的大小。

（4）原來也有情節的規定，如第一檔情節特別嚴重的處死刑，第二檔情節特別嚴重的處無期徒刑，等等，但不是與數額并列，而是在該檔數額的基礎上。

（5）按照刑法原來的規定，貪污、受賄10萬元以上，“情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”這是一種絕對確定的死刑。應當看到，即使達到“情節特別嚴重”的程度，在該程度內也還是有情節差異的，不加區分地一律處死刑，既有違罪責刑相適應和刑事責任公平的原則，也不利于司法機關合理地處理個案，當然也不利于限制和減少死刑。這次修九將貪污罪和受賄罪的死刑規定修改為“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”，把絕對確定死刑改為相對確定死刑，使司法機關在無期徒刑和死刑之間有選擇適用的空間，相比原來的規定，無疑要更加科學。

（6）為了防止數額提高引發公眾對司法解釋縱容腐敗犯罪的質疑，可以考慮從司法解釋的技術上作一些調整，即先規定情節雖未達到數額較大、數額巨大或者數額特別巨大（或者達到相應數額一半以上的），但具有“以下情節之一的”，在與數額較大、數額巨大或者數額特別巨大相應的法定刑檔內量刑。接下來再規定數額較大、數額巨大以及數額特別巨大的數額起刑點幅度，以此來沖淡提高數額的視覺效果。

（7）對于那種主張為真正做到“零容忍”而要降低現有5000元定罪數額標準的意見，筆者持否定意見，因為對貪污受賄5000元以下的，畢竟還可以用行政處分和紀律處分等來達到懲處的目的和效果，況且通過降低數額標準來擴大該領域的犯罪圈，表面看似乎更為“零容忍”，實際上可能會因司法資源所限等因素，進一步弱化刑罰懲治和預防的功能。另外，“其他較重情節”的并列規定完全可以涵蓋5000元以下的貪污受賄行為，因而不必擔心放縱犯罪。

（8）本部分的詳細討論參見劉仁文主編：《貪污賄賂犯罪的刑法規制》，社會科學文獻出版社2015年版，第91-102頁。

（9）參見1999年9月16日最高人民檢察院出臺的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，以及2003年11月13日最高人民法院出臺的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的相關條文。

（10）這事實上導致了不滿5000元但情節較重的這一最低檔在實踐中的落空。

（11）這次修九對行賄罪中的特殊自首從寬制度作了一定的限制，體現了從嚴打擊行賄犯罪的立法政策，但遺憾的是，仍然在一個分則的個罪中保留了這樣一種特殊自首制度。按筆者的觀點，行賄罪的特殊自首制度應當取消，而統一適用刑法總則中的一般性自首和立功的規定。同時，為分化、瓦解行賄與受賄的同盟關系，應確立刑事訴訟中的污點證人作證豁免制度，即在必要的情況下，有犯罪污點的證人為控方作證可以免受刑事追究或被給予從輕、減輕處罰。這樣一種制度就不僅可以適用于行賄犯，也可適用于受賄犯，還可適用其他犯罪，關鍵看控方追訴犯罪時有無此需要。

（12）如實供述自己罪行可能發生在偵查階段、審查起訴階段，也可能發生在審判階段。一般認為，犯罪人如實供述的時間越早，表明其認罪態度越好。其中，在“提起公訴前”犯罪嫌疑人如實供述自己罪行的，我們一般稱之為坦白，而在審判階段，被告人如實供述自己罪行的，我們一般稱之為當庭自愿認罪。最高人民法院于2014年起施行的《關于常見犯罪的量刑指導意見》中規定坦白最高可獲得基準刑30%～50%的從寬優惠（因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的），而當庭自愿認罪只有10%以下的優惠。

（13）參見趙秉志主編：《<中華人民共和國刑法修正案（九）>理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第48頁。當然，就刑法修正案而言，對于《立法法》所稱的法律案是指整個刑法修正案還是同時包含修正案的重要內容，目前還不甚明確，但筆者同意對于重要內容，還是要經過三審。

（14）實際上，最高人民法院自2013年以來就已經沒有再核準過一例貪污受賄犯罪的死刑，因此即使不設立貪污受賄罪的這一終身監禁制度，也不會影響貪污受賄犯罪最終取消死刑的走向。

（15）強化對行賄犯罪的打擊力度也是這次修九強化反腐的一個重要內容，其中就包括對行賄罪的三個量刑檔次都增加并處罰金的內容，當然，也包括對行賄犯罪的特殊自首制度作了從寬處理的限定。

（16）如周光權教授認為：“法定刑檔次之間互有交錯，給司法活動留有的余地更大，在今后的立法中，應當注意適當增加類似規定。”參見周光權：《法定刑研究——罪刑均衡的構建與實踐》，中國方正出版社2000年版，第187-188頁。

（17）順便說一句，原來的量刑檔次是由高到低，這次修九改為由低到高，筆者認為后者更符合定罪判刑的邏輯，即首先從起刑點看是否構成犯罪和是否需要處刑，然后再逐次根據數額的升高決定刑罰的上漲幅度。

（18）總則中的減刑、假釋并沒有作例外規定。

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（責任編輯 吳 楠）endprint