董事勤勉訴案為何公司敗訴多

柏立團

對于公司董事勤勉義務的裁判標準若過于嚴苛，會阻礙董事商業開拓的熱情；若標準過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理

隨著現代公司制度的不斷發展，董事會中心主義興起，董事會成為公司權力的最高行使者。此間，董事在公司中的職權不斷擴張，但對于董事勤勉義務的規制卻并不多見，這樣就造成了激勵與約束的不平衡，可能損害公司與股東的利益。

司法裁判實踐難題

2017年8月1日，ST眾和（002070）發布公告稱，因違反勤勉義務，公司董事長許建成被深圳證券交易所予以公開譴責的處分。據《德國商報》7月21日報道，由于柴油門事件，奧迪正在考慮解雇四名董事，因為在柴油門事件中，由于該等董事未盡勤勉義務，給大眾公司聲譽及經濟上帶來了巨大的損失。另據媒體報道，中房地產（000736）董事劉兆豐自2012年8月就任董事以來，在其參加的董事會會議中，總共投出了35張棄權票或反對票；對于劉的這種行為，究竟是遵循了董事的勤勉義務原則還是違反了董事的勤勉義務，各界爭論不一。

董事即便有違勤勉義務，但受到處罰的并不多見，引起訴訟的更是鳳毛麟角。根據上海法院的數據，2014年整個年度，上海一中院系統受理的因此而產生的訴訟為15件；而就全國范圍來說，2016年7月至2017年6月全國法院公開判決書中關于董事違反勤勉義務或忠實義務的案件約300多件。細細分析各案判決，公司起訴董事違反勤勉義務的案件大都以公司敗訴而告終。這是因為，我國法律并未明確勤勉義務的裁判標準，這導致司法實踐中在認定董事是否違反勤勉義務時存在困難。

由于判斷標準的模糊、散亂，使得關于董事勤勉義務的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務的法律責任難以落到實處。司法實務中普遍存在的一個擔心是，對于公司董事勤勉義務的裁判標準若過于嚴苛，會阻礙董事商業開拓的熱情；若標準過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理。這種糾結的心態亦體現在中國最高法院的相關規定中。以前，董事違反勤勉義務，按照最高法院的民事案件案由規定，這種案件被歸入侵權部分的董事損害公司權益糾紛中，而現行的最高院的民事案件案由規定又將其劃入了與公司有關的糾紛中。

是否勤勉如何判別

現代公司制度奉行董事會中心主義，董事的職權越來越大，為了規范董事職權的正確行使，尋求激勵與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務法律內涵的基礎上，對董事是否適當履行了勤勉義務確立一個可行的司法裁判斷標準。

董事、高管人員的勤勉義務，是各國公司法普遍規定的董事必須履行的一項積極義務，勤勉義務要求公司董事、高管人員在行使職權時應當盡職盡責管理公司業務，違反該義務的董事、高管人員應當承擔相應的法律責任。學術界根據英美的判例、學理或實踐，提出了“主觀標準”說、“客觀標準”說和“以客觀為主的綜合標準”說。其中，“主觀標準”說認為，董事應依誠實信用原則竭力處理公司事務，只有在其盡了自己最大努力時方被視為履行了勤勉義務。該標準并不考慮董事是否具有某種專業資格和經驗，強調的是其是否竭力，參照的是一個普通同類人的能力。“客觀標準”說強調董事的某種專業資格和經驗，認為只有在其履行了具有同類專業水平或者經驗的專業人員應履行的注意程度時，才被視為盡到了勤勉的義務。“綜合標準”說以客觀為主，即以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準，但若有某一董事的經驗知識和資格明顯高于此種標準的證明時，應當以該董事是不是誠實地貢獻了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。

董事在履行職責時不必表現出比與其知識和經驗相稱的更高程度的技能，但必須謹慎行事。這實際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務，而是根據董事參加公司事務的實際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責的可能，而董事未履行其職責，那么董事就有違反了勤勉義務。此處董事有履行職責的可能而實際未履行，是針對其主觀心理的一種外在客觀行為的表現，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。例如對于中房地產（000736）董事劉兆豐的行為，其解釋說投反對票或棄權票是因為其長期生病，無法掌握公司具體運營情況才做此決定。根據前述理論，其應算是遵循了勤勉原則。

上市公司尤須明確

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務也有著特殊之處。首先，上市公司股票在證券市場上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動性大，因而上市公司影響面相當廣。其次，上市公司通過在證券市場上發行股票的方式來整合資源，因而其對社會的責任也較大，其執行更嚴格的財務制度，且要定期公布財務數據，增加其透明度便于公眾的監督和市場的選擇。最后，上市公司受到的監管相比普通公司也較大，受到證監會、證券交易所、廣大股東等的監管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務也有著不同之處。由于資本市場所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務相比較其他公司而言，受到的關注更多。必須指出，由于資本市場本身的復雜性導致上市公司董事勤勉義務認定及裁判標準的復雜化，故此確定上市公司董事勤勉義務的法律內涵與司法裁判標準可能更具有突出的現實意義。

董事勤勉義務的范圍實際上可以認為就是董事的職責，因此董事會的職責以及對董事單獨規定的職責是董事勤勉義務的范圍。在上海證券交易所關于發布的《上海證券交易所股票上市規則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關于發布的《深圳證券交易所股票上市規則》（2008年修訂）3.1.5條董事應當履行的忠實義務和勤勉義務，第3項規定了董事的義務包括《證券法》《公司法》有關規定和社會公認的其他忠實義務和勤勉義務。社會公認的其他忠實義務和勤勉義務實際上為董事勤勉義務建立了一個通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務的范圍時，可以援引社會公認的標準，這猶如誠實信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但社會公認的標準又是一個隨時代變化的不確定的概念，因此對此也應當有必要的限制。

目前國內的情況是董事承擔勤勉義務的情形很少，董事的義務意識并沒有被喚醒，相應的權利人的權利意識也沒有被喚醒，因而適當地加重董事的勤勉義務在現階段是有一定道理的，但也僅應為權宜之計。我國《公司法》作為成文法也就存在20多年，市場經濟也僅開始20余年，隨著中國經濟的發展及時間的推進，董事作為公司中心的時代必將到來，對董事課以太重的義務會導致董事行為的過度謹慎，使得董事喪失商業開拓和冒險精神，董事行為的萎縮對處于瞬息萬變市場中的公司而言是致命的。過重的董事義務在一定程度上會導致不良的示范效應，這種示范效應會使得擁有商業才華的人不再愿意擔任董事，整個商業的發展都將受到限制。