董事會決議面臨不成立之

馬傳剛

訴盡管從面上看，問題是出在董事會決議上，但實際上，根子還在董事會會議上。因此，再次溫馨提示各公司、董事會，一定要把董事會會議開得靠譜點，不然會吃官司的

自2017年9月1日施行的《公司法司法解釋四》規定，如果股東、董事、監事認為董事會決議有瑕疵，可以提起訴訟，請求法院判決董事會決議不成立。

董事會決議很重要

董事會決議是董事之間反復交換意見的結果，像法律條款一樣簡明扼要，比如，東方集團（600811）8月31日披露的董事會決議，只用308字，就把會議的召開和表決情況說得一清二楚。董事會決議簡要，很重要。

董事會決議是董事履職盡責的證據，董事的參會行為都記錄在決議：是否親自出席了會議；若未親自出席，是缺席還是委托他人出席；投的是贊成票、反對票還是棄權票；投反對、棄權票的理由是什么；對關聯事項是否回避表決。一旦監管機構、股東“秋后算賬”，董事會決議就是最好的證據，一切的口頭解釋或說明都蒼白無力。董事是否做到了勤勉、做得盡責，決議上寫得明明白白。

董事會決議是董事會集體意志的體現，全體董事在內的管理層成員，都得不折不扣地按照決議的內容執行。如果董事會決議是針對董事會享有最終決定權的事項作出的，那么，其與股東大會決議的意義一樣，轉化成了公司意志，對全體股東、董監高都具有約束力。

董事會決議是衡量公司規范運作的一面鏡子，直接反映公司治理水平的高低。慧球科技（600556）董事會決議里的“1001項議案”，不僅違反了公司守法義務及董事會職權的相關法律規定，而且存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。這說明，其在規范運作方面有重大缺陷，治理水平方面表現得極其低下。因而，慧球科技受到證監會的處罰，完全是自作自受。

如果董事會決議是由有點離譜的董事會會議作出的，股東們怎么辦？

司法解釋四有點給力

之前，對于董事會會議存在的問題，市場各方看在眼里，只能急在心里。因為公司法第二十二條規定的確認董事會決議無效和撤銷決議之訴，均是針對已經成立的決議，未涵蓋決議不成立的情形。對于董事會決議不成立的情形，一時找不到法律救濟的途徑。好在今年8月，最高法發布了公司法司法解釋四，規定了決議不成立之訴，與決議無效之訴和撤銷決議之訴一起，共同構成了決議效力瑕疵“三分法”的格局。至此，最高法為董事會決議不成立之訴開了綠燈，并進一步說明，盡管公司法沒有規定董事會決議不成立之訴，但從體系解釋角度出發，不成立的董事會決議當然不具有法律約束力，這應是公司法的默示性規定。

萬科十七屆十一次董事會會議上，獨董張利平在關鍵時刻的回避表決，是否導致了董事會決議不成立？為此，以江平為首的13位法學專家，專門召開了“萬科股權爭議論證會”，專家們認為，張利平提出回避表決的理由，不符合法律及萬科公司章程的相關規定，董事會決議實際上并未有效形成，股東可請求人民法院撤銷該決議——可用兩句話概括：萬科該次董事會決議不成立；股東可以向法院提起撤銷之訴。對照解釋四來看，第一句話是對的，第二句話有問題。因為請求確認董事會決議不成立為確認之訴，并非撤銷之訴。不過，萬科召開董事會時，解釋四尚未發布。

如果萬科控制權之爭發生在今天，場面應該會更加熱鬧壯觀：董事會決議不成立之訴有了。解釋四確定的董事會決議不成立的情形有五種，其中下列兩種可能最常見：

第一種，董事會會議沒有召開。既然沒開會，自然沒有董事會決議。在沒有母雞的前提下，怎么會有雞蛋？所以，公司披露董事會決議之后，再找董事補簽字，是典型的未實際召開會議的情形，這樣的董事會決議顯然是不成立的。

第二種，董事會會議雖然召開了，但會議未對決議事項進行表決。這種情況多發生在以通訊方式召開的董事會會議上。實踐中，董事會往往沒有給董事提供表決票，只是要求董事在決議的簽字頁上簽名。所以，這種情形之下，董事會決議可能不成立。

需要引起重視的是，如果法院判決董事會決議不成立，那么，由此產生的后果將會很嚴重。法院的判決不僅證明了公司披露的董事會決議的信息是虛假的，而且公司及董事要承擔由此產生的法律責任。

怎么開好董事會會議

作為公司重要機關的董事會，其行使職權的形式是開會，結果是董事會決議。董事會審議的都是重要事項。對于董事會會議，監管機構很重視。從制度層面來說，對董事會會議的召集、召開、議事、表決等事項，制定了若干規則，主要有《公司法》《股票上市規則》《上市公司治理準則》《章程指引》等。因此，由公司重要人物參加、討論公司重大事項、監管機構很重視的董事會會議，無疑重要。對于如此重要的董事會會議，公司在召開時最好認真點。所謂認真，無非就是按照上述各項規則的要求，把召開董事會會議當作重要的事情來辦，這主要表現：

第一，會議要真開。近年來，有些上市公司的董事會存在開假會的情況，明明沒有開會，卻公告稱某日某時在某地開了會，這種發布虛假信息的行為非常危險。就算中小股東不知道其中的真相，公司董事、監事還是知道的。如果董事、監事失和，也許會以此說事，萬一董事或監事以董事會并未實際召開為由，向法院提起董事會決議不成立之訴，那么，公司、董事會只好吃不了兜著走了。不要以為這危言聳聽：堡壘往往是從內部攻破的。

第二，會議盡量現場召開。董事會審議的事項都是大事，大事就需要當面談。網絡、電話、傳真僅僅是工具，不能完全代替“面對面”。

第三，會議召開的程序要合法。會議的通知、召集、召開、議事以及表決等環節，要按照規則的規定進行，不可簡略，更不能省略。比如，公司法要求，召開董事會定期會議，應當于會議召開十日之前通知全體董事和監事。召開臨時董事會會議，應當根據《章程》的規定，確定會議通知的時間。然而，有的公司在發會議通知時，就是不認真。皇臺酒業（000995）8月8日公告，董事會臨時會議于8月6日以郵件和電話方式發出會議通知，會議于8月7日以通訊表決方式召開。不過，其公司章程規定，董事會召開臨時會議的通知時限為至少在會議召開前2日發出通知。因此，該次董事會會議不符合公司章程的規定。

有首經典老歌唱得好：“魚兒離不開水呀，瓜兒離不開秧……”如果說董事會決議是“魚”的話，那么，董事會會議就是“水”。魚與水有點像毛與皮的關系，“皮之不存，毛將焉附？” 盡管從面上看，問題是出在董事會決議上，但實際上，根子還在董事會會議上。因此，再次溫馨提示各公司、董事會，一定要把董事會會議開得靠譜點，不然會吃官司的！

作者系東湖高新等上市公司獨立董事