董事會(huì)決議面臨不成立之

馬傳剛

訴盡管從面上看，問題是出在董事會(huì)決議上，但實(shí)際上，根子還在董事會(huì)會(huì)議上。因此，再次溫馨提示各公司、董事會(huì)，一定要把董事會(huì)會(huì)議開得靠譜點(diǎn)，不然會(huì)吃官司的

自2017年9月1日施行的《公司法司法解釋四》規(guī)定，如果股東、董事、監(jiān)事認(rèn)為董事會(huì)決議有瑕疵，可以提起訴訟，請求法院判決董事會(huì)決議不成立。

董事會(huì)決議很重要

董事會(huì)決議是董事之間反復(fù)交換意見的結(jié)果，像法律條款一樣簡明扼要，比如，東方集團(tuán)（600811）8月31日披露的董事會(huì)決議，只用308字，就把會(huì)議的召開和表決情況說得一清二楚。董事會(huì)決議簡要，很重要。

董事會(huì)決議是董事履職盡責(zé)的證據(jù)，董事的參會(huì)行為都記錄在決議：是否親自出席了會(huì)議；若未親自出席，是缺席還是委托他人出席；投的是贊成票、反對票還是棄權(quán)票；投反對、棄權(quán)票的理由是什么；對關(guān)聯(lián)事項(xiàng)是否回避表決。一旦監(jiān)管機(jī)構(gòu)、股東“秋后算賬”，董事會(huì)決議就是最好的證據(jù)，一切的口頭解釋或說明都蒼白無力。董事是否做到了勤勉、做得盡責(zé)，決議上寫得明明白白。

董事會(huì)決議是董事會(huì)集體意志的體現(xiàn)，全體董事在內(nèi)的管理層成員，都得不折不扣地按照決議的內(nèi)容執(zhí)行。如果董事會(huì)決議是針對董事會(huì)享有最終決定權(quán)的事項(xiàng)作出的，那么，其與股東大會(huì)決議的意義一樣，轉(zhuǎn)化成了公司意志，對全體股東、董監(jiān)高都具有約束力。

董事會(huì)決議是衡量公司規(guī)范運(yùn)作的一面鏡子，直接反映公司治理水平的高低。慧球科技（600556）董事會(huì)決議里的“1001項(xiàng)議案”，不僅違反了公司守法義務(wù)及董事會(huì)職權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，而且存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏。這說明，其在規(guī)范運(yùn)作方面有重大缺陷，治理水平方面表現(xiàn)得極其低下。因而，慧球科技受到證監(jiān)會(huì)的處罰，完全是自作自受。

如果董事會(huì)決議是由有點(diǎn)離譜的董事會(huì)會(huì)議作出的，股東們怎么辦？

司法解釋四有點(diǎn)給力

之前，對于董事會(huì)會(huì)議存在的問題，市場各方看在眼里，只能急在心里。因?yàn)楣痉ǖ诙l規(guī)定的確認(rèn)董事會(huì)決議無效和撤銷決議之訴，均是針對已經(jīng)成立的決議，未涵蓋決議不成立的情形。對于董事會(huì)決議不成立的情形，一時(shí)找不到法律救濟(jì)的途徑。好在今年8月，最高法發(fā)布了公司法司法解釋四，規(guī)定了決議不成立之訴，與決議無效之訴和撤銷決議之訴一起，共同構(gòu)成了決議效力瑕疵“三分法”的格局。至此，最高法為董事會(huì)決議不成立之訴開了綠燈，并進(jìn)一步說明，盡管公司法沒有規(guī)定董事會(huì)決議不成立之訴，但從體系解釋角度出發(fā)，不成立的董事會(huì)決議當(dāng)然不具有法律約束力，這應(yīng)是公司法的默示性規(guī)定。

萬科十七屆十一次董事會(huì)會(huì)議上，獨(dú)董張利平在關(guān)鍵時(shí)刻的回避表決，是否導(dǎo)致了董事會(huì)決議不成立？為此，以江平為首的13位法學(xué)專家，專門召開了“萬科股權(quán)爭議論證會(huì)”，專家們認(rèn)為，張利平提出回避表決的理由，不符合法律及萬科公司章程的相關(guān)規(guī)定，董事會(huì)決議實(shí)際上并未有效形成，股東可請求人民法院撤銷該決議——可用兩句話概括：萬科該次董事會(huì)決議不成立；股東可以向法院提起撤銷之訴。對照解釋四來看，第一句話是對的，第二句話有問題。因?yàn)檎埱蟠_認(rèn)董事會(huì)決議不成立為確認(rèn)之訴，并非撤銷之訴。不過，萬科召開董事會(huì)時(shí)，解釋四尚未發(fā)布。

如果萬科控制權(quán)之爭發(fā)生在今天，場面應(yīng)該會(huì)更加熱鬧壯觀：董事會(huì)決議不成立之訴有了。解釋四確定的董事會(huì)決議不成立的情形有五種，其中下列兩種可能最常見：

第一種，董事會(huì)會(huì)議沒有召開。既然沒開會(huì)，自然沒有董事會(huì)決議。在沒有母雞的前提下，怎么會(huì)有雞蛋？所以，公司披露董事會(huì)決議之后，再找董事補(bǔ)簽字，是典型的未實(shí)際召開會(huì)議的情形，這樣的董事會(huì)決議顯然是不成立的。

第二種，董事會(huì)會(huì)議雖然召開了，但會(huì)議未對決議事項(xiàng)進(jìn)行表決。這種情況多發(fā)生在以通訊方式召開的董事會(huì)會(huì)議上。實(shí)踐中，董事會(huì)往往沒有給董事提供表決票，只是要求董事在決議的簽字頁上簽名。所以，這種情形之下，董事會(huì)決議可能不成立。

需要引起重視的是，如果法院判決董事會(huì)決議不成立，那么，由此產(chǎn)生的后果將會(huì)很嚴(yán)重。法院的判決不僅證明了公司披露的董事會(huì)決議的信息是虛假的，而且公司及董事要承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。

怎么開好董事會(huì)會(huì)議

作為公司重要機(jī)關(guān)的董事會(huì)，其行使職權(quán)的形式是開會(huì)，結(jié)果是董事會(huì)決議。董事會(huì)審議的都是重要事項(xiàng)。對于董事會(huì)會(huì)議，監(jiān)管機(jī)構(gòu)很重視。從制度層面來說，對董事會(huì)會(huì)議的召集、召開、議事、表決等事項(xiàng)，制定了若干規(guī)則，主要有《公司法》《股票上市規(guī)則》《上市公司治理準(zhǔn)則》《章程指引》等。因此，由公司重要人物參加、討論公司重大事項(xiàng)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)很重視的董事會(huì)會(huì)議，無疑重要。對于如此重要的董事會(huì)會(huì)議，公司在召開時(shí)最好認(rèn)真點(diǎn)。所謂認(rèn)真，無非就是按照上述各項(xiàng)規(guī)則的要求，把召開董事會(huì)會(huì)議當(dāng)作重要的事情來辦，這主要表現(xiàn)：

第一，會(huì)議要真開。近年來，有些上市公司的董事會(huì)存在開假會(huì)的情況，明明沒有開會(huì)，卻公告稱某日某時(shí)在某地開了會(huì)，這種發(fā)布虛假信息的行為非常危險(xiǎn)。就算中小股東不知道其中的真相，公司董事、監(jiān)事還是知道的。如果董事、監(jiān)事失和，也許會(huì)以此說事，萬一董事或監(jiān)事以董事會(huì)并未實(shí)際召開為由，向法院提起董事會(huì)決議不成立之訴，那么，公司、董事會(huì)只好吃不了兜著走了。不要以為這危言聳聽：堡壘往往是從內(nèi)部攻破的。

第二，會(huì)議盡量現(xiàn)場召開。董事會(huì)審議的事項(xiàng)都是大事，大事就需要當(dāng)面談。網(wǎng)絡(luò)、電話、傳真僅僅是工具，不能完全代替“面對面”。

第三，會(huì)議召開的程序要合法。會(huì)議的通知、召集、召開、議事以及表決等環(huán)節(jié)，要按照規(guī)則的規(guī)定進(jìn)行，不可簡略，更不能省略。比如，公司法要求，召開董事會(huì)定期會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十日之前通知全體董事和監(jiān)事。召開臨時(shí)董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《章程》的規(guī)定，確定會(huì)議通知的時(shí)間。然而，有的公司在發(fā)會(huì)議通知時(shí)，就是不認(rèn)真。皇臺(tái)酒業(yè)（000995）8月8日公告，董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議于8月6日以郵件和電話方式發(fā)出會(huì)議通知，會(huì)議于8月7日以通訊表決方式召開。不過，其公司章程規(guī)定，董事會(huì)召開臨時(shí)會(huì)議的通知時(shí)限為至少在會(huì)議召開前2日發(fā)出通知。因此，該次董事會(huì)會(huì)議不符合公司章程的規(guī)定。

有首經(jīng)典老歌唱得好：“魚兒離不開水呀，瓜兒離不開秧……”如果說董事會(huì)決議是“魚”的話，那么，董事會(huì)會(huì)議就是“水”。魚與水有點(diǎn)像毛與皮的關(guān)系，“皮之不存，毛將焉附？” 盡管從面上看，問題是出在董事會(huì)決議上，但實(shí)際上，根子還在董事會(huì)會(huì)議上。因此，再次溫馨提示各公司、董事會(huì)，一定要把董事會(huì)會(huì)議開得靠譜點(diǎn)，不然會(huì)吃官司的！

作者系東湖高新等上市公司獨(dú)立董事