私募投資基金管理新政影響幾何

文 律商聯訊特約撰稿 李艷麗

私募投資基金管理新政影響幾何

文 律商聯訊特約撰稿 李艷麗

欄目特邀主持機構：律商聯訊

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2017年8月30日，國務院法制辦公室發布了“國務院法制辦關于《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知”，因征求意見稿對私募基金市場的影響重大，雖其還未生效，但已經引起了廣泛討論。

在征求意見稿頒布之前，2014年8月21日中國證券監督管理委員會頒布了《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。征求意見稿基本維持了《管理辦法》的大致框架，僅在某些方面所涉及的具體條款內容有所調整，若征求意見稿以目前的內容正式頒布實施，將會對當前的私募基金市場產生重大影響。

總體看來，相比于現行有效的《管理辦法》，征求意見稿主要有以下變化：對私募基金的種類進行了限定；進一步加強對于私募基金管理人的監管；進一步細化對于創業投資基金的規定；規定外商投資私募基金管理人的“特殊政策”；給予“基金業協會”行業監管的法律地位；確立違規行為行政處罰標準；進一步細化信息披露內容；進一步細化托管機構法定職責；延長私募基金相關資料保存期限至20年。

在上述變化中，最大的變化是征求意見稿第二條對私募基金的種類進行了限定，我們將詳細談談該限定對私募基金市場的影響。

對私募基金分類的影響

在現行有效的法律環境下，根據《管理辦法》第二條規定，私募基金是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。截至2017年7月底，中國證券投資基金業協會已登記私募基金管理人20110家，已備案私募基金58734只，管理基金規模9.95萬億元，私募基金管理人員工總人數22.53萬人。

根據中國證券投資基金業協會提供的《私募基金登記備案系統——產品備案》及當前私募基金市場的實際情況，目前私募基金主要分為以下四種分類：

首先，證券投資基金，如股票類基金、債券類基金、貨幣類基金、混合類基金、期貨期權等衍生品基金、資產證券化基金、上市公司定向增發基金、FOF等。

其次，股權投資基金，如成長基金、并購基金、房地產基金、基礎設施基金、上市公司定向增發基金、FOF等。

再次，創業投資基金，如天使基金、早中期成長型基金、FOF等。

最后，其他投資基金，如紅酒、藝術品等商品基金、債權基金（非標債權、委托貸款等）、FOF等。

根據征求意見稿第二條第一款的規定，私募基金是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向合格投資者募集資金設立，由基金管理人管理，為投資者的利益進行投資活動的私募證券投資基金和私募股權投資基金。也就是說，在征求意見稿的體系下，私募基金僅能以兩種類型存在，一種為證券投資基金，另一種為股權投資基金。

若征求意見稿第二條正式實施，作為上位法的征求意見稿的效力將高于《管理辦法》，因此根據《管理辦法》屬于私募基金范疇的其他投資基金（如上文提到的紅酒、藝術品等商品基金、債權基金等）將面臨無法歸于私募基金的尷尬境地，需要引起立法部門的足夠重視。

對私募基金投資標的影響

根據《管理辦法》第二條規定，私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。

征求意見稿亦對私募基金財產的投資做了相關規定，根據征求意見稿第二條第三款，私募基金財產的投資包括證券及其衍生品種、有限責任公司股權、基金份額，以及國務院證券監督管理機構規定的其他投資品種。

從法律條文來看，征求意見稿的規定將私募基金的投資標的從“投資合同”約定變更為由“國務院證券監督管理機構”法定，進一步明確了國務院證券監督管理機構對私募基金標的的監管權，拓寬了投資標的的范圍，但由于征求意見稿第二條第一款將私募基金限定在私募證券投資基金和私募股權投資基金，使得征求意見稿所拓寬的投資標的無法真正實施。

另外，私募股權投資基金需要特別注意的是，征求意見稿中將股權投資的標的限定在“有限責任公司股權”，限定了投資的企業類型，如果目標公司是擬上市公司且已改制為股份有限公司，不能作為被投資標的；如果目標公司是上市公司，則私募基金是否能將參與上市公司定增，解釋為是投資證券及其衍生品種，尚待立法部門的進一步解釋和確認。

對私募基金市場的影響

如前文所述，征求意見稿僅將私募基金規定為證券類與股權類兩種，債權類及商品類等其他基金將不再屬于私募基金。根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，私募基金或私募基金管理人需要向中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）備案或登記。

如征求意見稿正式實施，中基協或將不能受理其他類私募基金或私募基金管理人的備案或登記。對于已經在中基協備案或登記的其他類私募基金或其他類私募基金管理人，其合法性將不再明確，相應的監管規則、經營方式亦將面臨無法可依的狀態。

征求意見稿的發布，體現了監管部門對于私募基金市場有序發展的重視。在征求意見階段，不僅要在監管理念和原則的指導下，確定條文的內涵和外延；也要考慮如何與現有的部門規章和規范性文件進行有序銜接，以達到對市場的平穩有序監管。

（本文作者李艷麗為LexisNexis律商網《麗言并購》專欄作者，中倫律師事務所合伙人。）