論涉眾型網絡犯罪的證明

白定球

伴隨信息網絡技術的發展，中國互聯網用戶逐年增多，截止2016年8月，我國僅手機網民便已超10.04億。網絡科技在便利人們生活的同時，涉眾類網絡犯罪的出現也給人們的生活帶來嚴重的危害。于刑事司法而言，有效的規制涉眾型網絡犯罪，是現代刑事法制的的重要任務。在本文中，筆者擬結合安全刑法理念，對涉眾型網絡犯罪的證明問題做深入分析。

一、涉眾型網絡犯罪黒數的應對策略

（一）涉眾型網絡犯罪黒數

案例分析：2015年廣州市天河區發生的一起破壞他人智能手機信息系統的案件，沈某于2015年收取他人130萬元推廣費，通過惡意程序對大量手機用戶進行靜默卸載、靜默安裝特定應用程序。侵入五千余名移動手機終端用戶，然而由于司法機關未能搜集到足夠的定罪證據，手機用戶靜默卸載、靜默安裝等事實無法被證明，最終沈某被宣告無罪。

事實上，涉眾型網絡犯罪無法得到有效證明的現象在我國并不鮮見，在2015年最高人民法院研究室所公布數據中，涉眾型網絡犯罪的破案率僅有1.5個百分點。通過對既有案例的整理分析，我們發現，涉眾型網絡犯罪難以受到有效的刑法規制，其主要原因在于，當特定的涉眾型網絡犯罪發生后，司法機關無法通過其所掌握的證據，對行為與危害后果之間的因果聯系進行有效的證明。這一難題導致司法機關在對犯罪嫌疑人的歸責，難以做到精確無疑，進而導致較高的犯罪黑數出現。

在傳統的刑法理論中，“偶爾地會有一種特別狡猾的、具有社會危害性并需要刑罰處罰的行為，因此（沒有法律就沒有犯罪——筆者注）保持著不受刑事處罰，然而這種（不是太高的）代價是立法者未消除專橫維護法安全（也就是國家強制力干涉的可預見性）所必須支付的”。然而，在傳統的刑法理念背景之下，巨大的涉眾型網絡犯罪黒數，是否已經超出了刑法所能支付的代價了呢？

（二）安全刑法理念的提出

事實上，上世紀八十年代末，美國學者貝克提出風險社會理論，工業風險日益受到人們的重視。與傳統意義上的風險不同，由現代科技技術所帶來的工業風險被卷入巨大的破壞力之中，環境污染、劣質藥品、核泄露等公害風險一旦發生，往往帶來一個領域無法預測或無法控制的損失。刑法作為公民法益的最后一道防線，在公害發生后無法有效歸責，不利于刑法的一般犯罪預防。

因此，基于對安全的保護與對風險的控制，有學者提出一種新型刑法理念——安全刑法理念。依照這種理念，降低公害犯罪的證明難度，從而實現對危險的禁止是保障安全的重要手段。

互聯網業務的興起，使一般網民的郵箱、網銀、云數據、位置信息、支付信息與互聯網之間發生了整合，若網絡信息系統被他人不法侵入、控制、破壞，機主的各項個人信息、財產、隱私將會面臨極大的風險。故而，對于涉眾型網絡犯罪而言，降低證明難度并有效規制該類犯罪，是我國刑法的重要任務。在不改變刑事訴訟證明標準的前提下，適用安全刑法理念極為必要。

二、安全刑法理念與刑法謙抑精神的限制

有學者對安全刑法理念下的犯罪化表示擔心，“由于偏重預防和管理，現代刑法本身就蘊含著摧毀自由的巨大危險。”故而，對于安全刑法理念的適用，不能違背我國刑法的謙抑精神。在風險社會理論之下，安全刑法理念有時意味著入罪證明難度的降低，但通過其他部門法和傳統的刑法理念難于實現互聯網秩序的有效維護，適用安全刑法理念對公害犯罪加以規制，是適用安全刑法理念的前提，也是評判安全刑法理念是否違背刑法謙抑精神的標準。

（一）民事法律規范能否有效規范網絡秩序

遵循刑法的謙抑精神，并非所有的社會關系都需要刑法來調整，只有通過民法與其他部門法難以維護某種重要的社會關系時，刑法的介入才是妥當的。但就今天的移動互聯網侵害的現狀而言，民事法律規范難以有效維護移動互聯網安全。

首先，找到加害者是困難的。通常涉眾型網絡犯罪的實施者多為精通網絡技術的人員，而受害者則通常為一般網民，雙方的知識結構并不對等。在民事領域中，通過普通網路犯罪受害者通過反向編譯才能尋找到加害者的IP地址是極為困難的。除此之外，通過移動互聯網侵害他人利益，加害者與受害者在空間上是分離的，跨區、跨境情形甚多，依賴受害者找出加害者并對其追責成本極高，非一般網絡用戶所能支付、所愿支付。

其次，民事法律規范不具有懲戒性。依照我國《民法通則》，民事責任承擔方式包括停止侵害、排除妨礙、返還財產、恢復原狀等十種。不難發現，民法中的責任承擔以補償價值為中心，依照民法規范所進行的歸責，往往不帶有懲戒性質。以這種相對寬緩的調整方式來維護互聯網安全，其法律效果往往要大打折扣。

在這種情形下，我國司法實務界的通行做法是，在民事規則之后，如果行為人拒不執行判決、裁定的，根據 “拒不執行判決裁定罪”的法律規定，追究行為人的刑事責任。固然，這不違背我國刑法的謙抑原則，然分析拒不執行判決裁定罪的法律規定，我們會發現兩個問題：其一，該罪入罪標準較高。根據2002年《關于<中華人民共和國刑法>第三百一十三條的解釋》，成立該罪所要求之“情節嚴重”是指“隱藏、轉移、故意毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產”或者“被執行人與國家機關通謀，利用國家機關工作人員的職權妨害執行”等行為，該情節不易達成，成立拒不執行判決裁定罪是困難的。其二，拒不執行判決、裁定罪是針對已經發生法律效力的判決與裁定，這意味著，受害人只有對加害人提起民訴，并經人民法院的終審判決之后，被告人拒不履行，方可依拒不執行判決裁定罪之法律規定追究被告人的責任。對于受害人而言，這意味著需要經歷多次判決，其權益方能納入刑法的保護。在這一過程中，受害人的訟累增加，而且國家的司法資源嚴重浪費。

故此，民事法律規范難以有效規制涉眾型網絡危害行為，以民事法律規范輔助調整我國的涉眾型網絡犯罪，往往收效甚微。

（二）行政法律規范能否有效規制“涉眾型網絡犯罪”

在我國現行行政法制度中，對于互聯網危害行為的法律規制，大多以行政法規、行政規章的形式出現。例如《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等。

通過行政法律法規制裁網絡危害做法，在一定程度能夠督促人們遵守網絡安全義務，警示潛在的不法分子，這值得肯定。然針對涉眾型網絡犯罪，行政調整手段的法律效果卻也有所欠缺。首先，行政制裁手段的嚴厲程度有限，即使遵循比例原則，危害極大的涉眾型網絡危害行為依舊難以受到應有的法律評價，違法成本降低不利于犯罪預防的實現，難于實現涉眾型網路犯罪行為的有效規制。其次，行政制裁的法律淵源不僅包括法律、行政法規，也包括地方性法規、行政規章等。相較于法律，地方性法規、行政規章等法律文件的效力不高，借助此類規范來保障網絡安全，其法律效果往往難以保證。由此可見，針對涉眾型網絡犯罪，行政法律規范對刑事法律規范的彌補作用極為有限。

（三）既有證明規則無法有效證明涉眾型網絡犯罪的癥結

依照傳統的因果證明法則，既有的證明規則無法實現對涉眾型網絡犯罪的有效規制，這一難題集中反映在“因果關系論的選擇”以及“涉眾型網絡犯罪的證明方法”上。

1.傳統因果關系理論應對涉眾型網絡犯罪時所面臨的困惑。在我國傳統的刑法理論中，因果關系理論存在著條件說、原因說、相當因果關系說、合法則的因果關系說等多種學說。在這些學說中，有的學說雖然證明要求很低，然而其所存在的意義卻并不是解決危害后果的歸屬問題，如條件說、原因說等；有的學說證明標準較高，一定程度上又增加了證明難度，導致司法機關無法做出公正的判決。這種困惑在涉眾型網絡犯罪中同樣存在，即遵循傳統的因果關系理論的證明標準，準確查證涉眾型網絡犯罪的社會危害程度是十分困難的，而即便依據大數據信息，能夠在一定程度上確定損害的發生范圍，但遵循傳統的因果法則，對待證事實的有效證明是困難的。

2.電子證據的證明標準問題。同傳統的犯罪不同，網絡犯罪行為通常發生在兩個空間之中，其一是犯罪人所真實生活的空間，我們可以稱之為物理空間；其二是犯罪人實施犯罪行為的虛擬空間，我們可以稱之為網絡空間。對于一起完整的涉眾型網絡犯罪而言，其所遺留的痕跡通常即存在于物理空間中，同時也存在于網絡空間之中。

我們將網絡空間中所遺留的證據定義為電子證據，此類證據有別于傳統證據，并不像筆跡、生活痕跡那樣具有原始性、真實性，在諸多的情形中有被串改之可能，其客觀性不足。當存在數個具有間接證明力之電子證據時，如何準確證明待證事實并不容易。

基于上述分析，不難看出，其他的部門法和傳統的證明規則難以有效規制涉眾型網絡犯罪。故此，面對嚴重的涉眾型網絡犯罪，適用安全刑法理念解決證明難題，并不違背刑法的謙抑精神。

三、適用安全刑法理念應對涉眾型網絡犯罪的可行性

（一）疫學因果關系論的適用

在我國刑法理論中，與安全刑法理念相對應的因果關系理論為疫學因果關系論，能否適用安全刑法理念應對涉眾型網絡犯罪，從本質上所要考慮的是疫學因果關系說的適用問題。

在風險社會的背景下，產品、、環境污染等公害犯罪的因果聯系是難以確定的，如果依照經科學充分論證的法則，公害犯罪的因果關系大多被否定，導致公害犯罪都無法被認定。故有學者提出了疫學因果關系說。依照該說說，遵守以下四原則也可認定因果聯系：“（一）被認為屬于原因之因素，是在發病的一定期間之前發生作用。（二）該因素發生作用之程度越高，該發病之罹患率則越高。（三）從該因素之分布消長之觀點而言，疫學觀察所得之流行性，必須能無所矛盾地加以說明。（四）該因素發生作用之結構，于生物學上必須能無所矛盾地加以說明。”涉眾型網絡犯罪能否適用疫學因果關系論加以調整，需要對涉眾型網絡犯罪的一般特征加以分析。

關于涉眾型網絡犯罪其門類甚廣，諸如傳播手機病毒、惡意程序侵入、控制、破壞手機計算機信息系統的犯罪而言，均不超出涉眾型網絡犯罪的范疇。整理這些犯罪的一般特征，我們不難發現如下特點：首先，涉眾型網絡犯罪與產品、環境污染的公害犯罪具有高度相似性，該類犯罪的爆發、擴散與生物學領域內的“病毒”所具有的復制性、破壞性高度一致。當某一類涉眾型網絡犯罪爆發以后，受害者只眾并不亞于任何一種傳統意義上的公害犯罪。其次，在涉眾型網絡犯罪犯罪中，傳統的因果關系理論對此類犯罪犯罪的認定并不起作用。那些被科學所論證因果理論，因事件流的的斷裂，而無從證明犯罪事實。再次，就涉眾型網絡犯罪而言，傳統因果關系理論的困境在于證明的困境。放棄由統計方法所做出的實證推論，即便99%因果可能性也會同無因果關系同等看待。在此種意義之下，網民的利益處于實質的法律真空之中。

疫學因果關系論，并不是一種完全建立在經驗主義上的因果關系理論。疫學因果關系論的認定，需要透過統計關系來構筑因果關系成立的實證基礎。就此而言，適用疫學因果關系理論去認定涉眾型網絡犯罪的因果聯系，需要司法機關對其所掌握的各類證據材料進行整理、分析，在能夠保證自然律的可靠度之前提下，實現對涉眾型網絡犯罪中的因果關系進行認定。這種認定并不是與我國傳統刑事證明標準并不矛盾，“事實清楚、證據確實充分能夠排除合理懷疑”依舊是疫學因果關系論所必須達到的證明標準。

（二）涉眾型網絡犯罪證明法則的調整

刑事訴訟是本身是一種依照司法機關從客觀事實中發現的現象材料，按照一定邏輯推演 “需要刑事法律規范評價的那部分客觀事實”的過程。從本質而言，法律事實只是客觀事實投射與刑事訴訟中的一種全息影像。這種投射只能無限趨近于客觀事實，而不可能超越客觀事實。如何家弘教授所言，有罪判決的證明標準是“排除合理懷疑的證明”，而達到這種標準只要求90%概率接近客觀真實。筆者認為，90%概率接近客觀真實的主張是存在疑問的，但刑事訴訟中所認定的法律事實，是依靠證據對客觀事實的一種超高概率的“推定”，確有其合理之處。事實上，明確的將“推定”規定為刑事案件的證明規則在國外的刑法中并不鮮見。如《美國模范刑法典》中，便明確將“可反駁的推定”與“不可反駁的推定”作為刑事訴訟的證明規則。

當我們將犯罪的認定標準定義為超高概率的推定時，則如構筑建筑物一樣，底層對于上層的穩定支撐，要求承重結構從不同的方位（維度）對上層建筑加以支撐，這是維持整個建筑結構穩定的基本要求。對于涉眾型網絡犯罪而言，從客觀事實中抽離證據，并用證據支撐起整個法律事實，同樣存在著證明維度的要求，即證據對于同一案件事實的證明需要從多個角度展開，則證明具有更高的準確性。以“超級手機病毒”為例，超級手機病毒的爆發具有以下特性：其一，2014年爆發的超級手機病毒僅僅針對安卓手機信息系統，而對于其他的手機信息系統終端并無影響；其二“超級手機病毒”的爆發時間為2014年8月2日之2014年8月3日內的十幾個小時；其三，超級手機病毒的感染要下載指定的應用；其四，超級手機病毒感染后會發送特定的詐騙短信。在這四個特征中我們能夠整理出四組數據。對比這四組數據，其所存在的維度并不相同或者近似。如果排除其他因素干擾，科學運用四個維度的數據，則推定之受害人數與真實的受害人數的誤差極低。在筆者看來，即便單一證據的并不精確，但如果不同維度的多個證據共同指向同一事實時，仍然可以實現對犯罪事實超高概率的推定。這種借助統計關系對涉眾型網絡犯罪因果聯系所進行的實證推斷，是安全刑法理念與疫學因果關系理論在刑事證明過程中，能夠排除合理懷疑的的必然要求。

需要注意的是，在安全刑法理念至下，刑事訴訟法意義上的“推定”同時也意味著一種證明責任上的分擔。在現實空間中，當偵查機關在隸屬于特定自然人的計算機中，發現相應的聊天記錄、惡意程序及其他電子證據，而犯罪嫌疑人提出反正時時。對于反證事實的證明不可一味的交由司法機關負責，否則證明責任的過度分擔，會造成刑事訴訟無法正常進行。

結語：涉眾型犯罪作為我國刑法中的一種新型犯罪，其所帶來的社會危害可以與產品犯罪、環境污染犯罪、危害公共安全犯罪等公害犯罪存在交叉，而由此引發的風險通常無法預測或無法控制，放縱這種行為與刑法打擊犯罪、保障人權的主要作用相違背，非刑法所能承受之重。因此通過安全刑法理念對手機互聯網犯罪規制，從而實現對風險的控制與對安全的保護實為必要。

（作者單位：廣東濟方律師事務所刑事辯護律師）