山寨產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制

潘依婷 張焱

【摘要】：“山寨產(chǎn)品”起源于 20世紀(jì)六七十年代的香港小作坊，這些小作坊承接了許多西方發(fā)達(dá)國(guó)家的輕工業(yè)制造項(xiàng)目，如服裝、玩具等來(lái)料來(lái)樣加工項(xiàng)目，由于這些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生產(chǎn)的產(chǎn)品就被稱為“山寨貨”。而 “山寨”真正被賦予“仿冒名牌”的含義則是源于 2003 年在廣東大量崛起的小型工廠，這些小型工廠也是從小作坊做起，通過(guò)模仿名牌數(shù)碼產(chǎn)品如手機(jī)、游戲機(jī)等快速起步，并迅速占領(lǐng)市場(chǎng)。

【關(guān)鍵詞】：山寨；品牌；市場(chǎng)；創(chuàng)新能力

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們身邊的商品種類和品牌也越來(lái)越多，與此同時(shí)，商品與商品，品牌與品牌之間的競(jìng)爭(zhēng)也越來(lái)越大，有些產(chǎn)品因?yàn)槌晒I(yíng)銷，深受消費(fèi)者的喜愛(ài)，也有些產(chǎn)品因?yàn)檫m者生存，不是這淘汰的法則而退出商品舞臺(tái)。而也有一些商家，不甘失敗，想盡辦法通過(guò)一些不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為謀取利益，而作為消費(fèi)者，我們最熟悉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為可能就是市場(chǎng)混淆行為。比如“香香飄”、“太白兔”、“營(yíng)養(yǎng)專線”等這些都是仿冒知名品牌產(chǎn)品，從而使消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)。可是除了這些，我們對(duì)市場(chǎng)混淆行為還了解多少呢？我們最常提到的“山寨”對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法又有什么影響？

“山寨產(chǎn)品”起源于 20世紀(jì)六七十年代的香港小作坊，這些小作坊承接了許多西方發(fā)達(dá)國(guó)家的輕工業(yè)制造項(xiàng)目，如服裝、玩具等來(lái)料來(lái)樣加工項(xiàng)目，由于這些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生產(chǎn)的產(chǎn)品就被稱為“山寨貨”。而 “山寨”真正被賦予“仿冒名牌”的含義則是源于 2003 年在廣東大量崛起的小型工廠，這些小型工廠也是從小作坊做起，通過(guò)模仿名牌數(shù)碼產(chǎn)品如手機(jī)、游戲機(jī)等快速起步，并迅速占領(lǐng)市場(chǎng)。其生產(chǎn)的產(chǎn)品外觀酷似名牌產(chǎn)品，功能強(qiáng)大且價(jià)格低廉，被稱為 “山寨機(jī)”。2008年 6月央視節(jié) 目《經(jīng)濟(jì)半小時(shí)》對(duì)深圳 “山寨手機(jī)”的泛濫進(jìn)行了報(bào)道，隨即使 “山寨”一詞走紅網(wǎng)絡(luò)，其仿冒名牌的含義也因此被大眾所接受。

由此，我們可以將 “山寨產(chǎn)品”定義為：仿冒名牌產(chǎn)品的商標(biāo)標(biāo)識(shí) （包括商標(biāo)、商品名稱、商品外觀、服務(wù)口號(hào)等 ） 的各類產(chǎn)品。

市場(chǎng)混淆行為也稱為 “仿冒行為”，是指生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，在自己的商品或營(yíng)業(yè)標(biāo)志上不正當(dāng)?shù)厥褂盟说臉?biāo)志，使自己的商品或營(yíng)業(yè)標(biāo)志與他人的商品或營(yíng)業(yè)標(biāo)志相混淆，以牟取不正當(dāng)利益的行為。這是理論上的一種狹義的定義。從廣義上講，市場(chǎng)混淆行為泛指使自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)相混淆，導(dǎo)致購(gòu)買者誤認(rèn)為是他人的商品或服務(wù)的行為。在“山寨產(chǎn)品”生產(chǎn)銷售行為中，行為主體是“山寨產(chǎn)品”的生產(chǎn)者或銷售者，行為客體是知名產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)或營(yíng)業(yè)標(biāo)志，行為方式是試圖使其產(chǎn)品與知名產(chǎn)品發(fā)生混淆，行為在主觀上一般是故意的，而行為后果則可能存在兩種情形是 “不知假而買假”；二是 “知假買假”。首先，第一種情形即“不知假而買假”：A產(chǎn)品與B產(chǎn)品在商標(biāo)及外觀上極為相似，購(gòu)買者以為自己買的是A產(chǎn)品，實(shí)際上買的卻是B。

“山寨現(xiàn)象”其實(shí)是人們對(duì)現(xiàn)今普遍存在的商業(yè)模仿現(xiàn)象的一種戲稱。模仿一般具有兩方面的含義，一是學(xué)習(xí)的一個(gè)階段，二是以抄襲等方式獲得等同。因此模仿行為可以分為間接模仿和直接模仿。我們通常說(shuō)的“山寨現(xiàn)象”既包括了模仿者以競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品為樣本、加入自己的具有區(qū)別性的改造的間接模仿，也包括模仿者完全按照競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品不加區(qū)別的直接模仿。 由于直接模仿直接盜用了競(jìng)爭(zhēng)者的商譽(yù)或者侵犯了競(jìng)爭(zhēng)者的經(jīng)營(yíng)性成果，通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定就可以獲得相應(yīng)的解決，而間接模仿卻涉及到如何在自由競(jìng)爭(zhēng)與權(quán)利壟斷之間取得適度平衡這一重要法律命題，因此，必須要考慮到模仿的邊界問(wèn)題。

模仿對(duì)于人類社會(huì)的文化發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用。人類的進(jìn)步建立在前人貢獻(xiàn)的基礎(chǔ)之上，或者說(shuō)建立在模仿和學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)之上。因此，從人類社會(huì)的演進(jìn)來(lái)看，自由模仿行為在本質(zhì)上并不能受到法律禁止。但是與此同時(shí)，被模仿的對(duì)象是他人辛勤勞動(dòng)的后果，放任模仿行為完全自由化必然損害到他人的利益。如果模仿行為發(fā)生在資源有限的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，那么競(jìng)爭(zhēng)者的模仿或復(fù)制行為就會(huì)因?yàn)楣?jié)省了開發(fā)成本而取得了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而競(jìng)爭(zhēng)行為的存在又使得被模仿者失去其相應(yīng)的消費(fèi)者，或者降低了產(chǎn)品的價(jià)格，或者喪失了授權(quán)使用所獲得的報(bào)酬，同時(shí)也會(huì)損害到公平有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序。在這種情況下，對(duì)模仿行為的規(guī)制就成了模仿自由和競(jìng)爭(zhēng)自由的一種利益博弈。如果當(dāng)事人的行為有欺詐的目的，不符合商業(yè)道德等市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，肩負(fù)維護(hù)市場(chǎng)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法理應(yīng)予以規(guī)制。

分析山寨行為原因，不外乎兩點(diǎn)：一是小企業(yè)創(chuàng)新能力不夠加上實(shí)力有限，前期靠“山寨”是其解決生存的有效途徑，即使小企業(yè)能夠在產(chǎn)品上做到創(chuàng)新，也很容易被大企業(yè)“山寨”而超越，最后成了為別人“養(yǎng)孩子”，所以，小企業(yè)走“山寨”路線很容易理解。至于大企業(yè)，盡管有創(chuàng)新能力和新品培育能力，但是如何規(guī)避風(fēng)向才是大企業(yè)考慮的重點(diǎn)，“山寨”正是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。

所以，要客觀的認(rèn)識(shí)“山寨”，需要我們有一種正確的態(tài)度，不能鄙視之，也不能大肆鼓吹之，山寨只是企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)的第一步，更重要的是，山寨之后企業(yè)如何超越、如何重塑自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，如何做出自己的差異化來(lái)。

對(duì)于大企業(yè)或欲以有所圖謀的中小企業(yè)來(lái)講，山寨的同時(shí)必須著眼于超越或差異化，這樣才能獲得更大的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，否則只能是低端的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。山寨企業(yè)要想獲得差異化或超越對(duì)手，有三種有效途徑：

一種是包裝的差異化。比如何其正以PE包裝形式區(qū)分王老吉易拉罐裝；比如七個(gè)核桃用利樂(lè)磚裝區(qū)分六個(gè)核桃的易拉罐裝等等，簡(jiǎn)單的包裝差異化不是目的，二是通過(guò)包裝的差異化區(qū)分不同的細(xì)分市場(chǎng)和渠道。

一種是產(chǎn)品概念的超越。比如可口可樂(lè)的原葉茶，就是用“原葉泡制”從概念上超越對(duì)手的“茶粉沖泡”；果粒橙也是以看得見的果肉，強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品品質(zhì)。概念上的超越必須以實(shí)實(shí)在在的品質(zhì)和工藝為支撐，以此放大產(chǎn)品的品質(zhì)優(yōu)勢(shì)。

另一種是品牌重新定位。品牌重新定位的目的是為了切割原有的細(xì)分市場(chǎng)，找到最有價(jià)值的細(xì)分消費(fèi)群體，以此獲得某一細(xì)分市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，比如我們還拿核桃露飲料為例，雖然養(yǎng)元已經(jīng)足夠強(qiáng)大，但是后來(lái)者還可以通過(guò)精準(zhǔn)定位于兒童市場(chǎng)或中老年市場(chǎng)獲得新的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，相應(yīng)的只需要在產(chǎn)品概念或工藝上略作調(diào)整，以滿足新的細(xì)分市場(chǎng)的訴求即可。

對(duì)于那些無(wú)法對(duì)山寨做出超越的純粹靠混淆消費(fèi)者過(guò)日子企業(yè)（一般都是靠山寨混飯吃的），我想真的應(yīng)該反思一下自己的行為，他們一定不能只是滿足于靠模仿過(guò)日子，而是更應(yīng)該著眼于如何創(chuàng)新和培育出屬于自己的“孩子”，那樣才是一個(gè)企業(yè)該有的思維，而不是混江湖的“山寨”明星。

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