農(nóng)村土地流轉制度芻議

劉升華 馬登昆

【摘要】：農(nóng)村土地流轉機制是制約農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的一大瓶頸，促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的合理流轉已成為當前完善和發(fā)展農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營制度的一項重要措施。立法極大完善了農(nóng)村土地流轉制度。但現(xiàn)有法律制度仍存在諸多流弊，各種流轉方式在內(nèi)涵外延、設立變更原則等方面存在種種沖突和矛盾，本文試分析了四方面不足并提出相應修改建議。

【關鍵詞】：農(nóng)村土地承包；經(jīng)營權；轉讓；抵押；繼承

國家農(nóng)業(yè)部頒布了于2005年3月1號起施行的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》。這些立法動態(tài)無疑表明農(nóng)地流轉日益受到重視，正如《中華人民共和國農(nóng)地承包法（草案）及議案說明》中第八點明確指出“隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化及現(xiàn)代化進程的加快，今后工作的重點之一就是土地經(jīng)營權流轉的管理。規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉，使其有序地進行，有利于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營和農(nóng)業(yè)及農(nóng)村經(jīng)濟結構的調(diào)整，也有利于推動農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定。”

但是，現(xiàn)行立法存在缺陷，有待完善，本人從以下幾個方面分析：

（一）各流轉方式之間內(nèi)涵外延界定不清，存在交叉重疊現(xiàn)象。

總結物權法和承包法，法律以列舉的方式明確確立了轉讓、互換、轉包、出租、入股、抵押及繼承幾種方式，代耕雖然對防止撂荒土地具有積極作用，但當事人之間實質(zhì)是勞動力的雇傭關系，并不是市場流轉行為。法律對上述幾種方式界定不清，導致外延交叉重疊。應在以后的立法中注意明確。

（二）在流轉方式上，仍存留債權讓與的痕跡。

物權法草案二次審議稿第132條規(guī)定“將土地承包經(jīng)營權轉讓的，應當符合法律規(guī)定并經(jīng)發(fā)包人同意。”《承包法》37條也作了相關規(guī)定。新近頒布的《管理辦法》第11條及25條更是將其具體化為承包方申請及發(fā)包方同意兩道程序。關于轉讓應當經(jīng)過發(fā)包人同意的立法規(guī)定在理論界和實務界受到猛烈抨擊。這一規(guī)定至少會產(chǎn)生以下兩點不合理之處：1、違背了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)。立法將承包經(jīng)營權作為專章規(guī)定在用益物權編中，這一舉動無疑向世人昭示該權利的物權性質(zhì)。作為物權的土地承包經(jīng)營權，權利人可以按照自己的意愿為自由處分而排除他人意志的干擾和阻礙。承包方轉讓承包經(jīng)營權是權利人自由處分該權利的表現(xiàn)，無須征得發(fā)包方同意。原來法律規(guī)定轉讓須得發(fā)包方同意實質(zhì)是將承包經(jīng)營權視為債權。現(xiàn)在農(nóng)地承包經(jīng)營權已然“妾身已明”，獲得物權效力，再將債權流轉方式強行移植過來，必將架空承包經(jīng)營權的物權效力，使其虛有其表，無益于保護承包經(jīng)營權人的利益。第二，對廣大農(nóng)民來說，是對他們所享有的土地流轉最終決定權的立法剝奪。“轉讓需得發(fā)包方同意”實際上將土地轉讓過程的終極處分權賦予發(fā)包方，而承包方作為真正權利人卻對自己的權利沒有決定性質(zhì)的發(fā)言權。這樣無疑會傷害農(nóng)民對土地的情感，在需要轉讓土地又無法征得發(fā)包人同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。即使能夠征得同意，這一前置程序也將加大轉讓成本，況且立法并未界定“發(fā)包方”，也未明確規(guī)定發(fā)包方同意的標準，在現(xiàn)實生活中常常被發(fā)包方用作借口，趁機干預承包經(jīng)營權的市場流轉行為，擾亂流轉秩序，限制土地的自由流轉。

（三）流轉登記制度不嚴密，存在前后矛盾的立法主張。

《承包法》38條和物權法草案133條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓的，不經(jīng)登記不得對抗善意第三人。可見立法對承包經(jīng)營權的變更采用登記對抗主義。而《承包法》22條及草案129條第1款同時又規(guī)定“土地承包經(jīng)營權自土地承包合同生效時成立”，從該規(guī)定推出承包經(jīng)營權的取得采用的是無需登記的債權合意主義，這就產(chǎn)生了矛盾。承包經(jīng)營權的取得是其流轉的前提，而承包經(jīng)營權的變更是流轉的結果。現(xiàn)行立法卻對農(nóng)地流轉關系的兩頭設置了不同的登記原則，顯然違背了物權法理中物權設立于物權變更應當一致的原則。因此未來立法中應將這兩種相互矛盾的規(guī)定加以協(xié)調(diào)，建立一個便捷、高效、安全的土地承包經(jīng)營權變動登記公示制度，這對物權流動制度保持高效運轉具有極大的影響力。

經(jīng)過十幾年的發(fā)展，形成繁榮、活躍的國有土地使用權轉讓市場，其所發(fā)生的交易數(shù)量更加龐大，頻率更為頻繁，但仍然建立了物權登記制度，并且在土地轉讓活動中發(fā)揮了巨大的作用。反言之，正因為土地流轉涉及復雜的利益關系，具有頻繁的重復發(fā)生率，更需要明確的法律登記制度對法律關系各方的權利狀態(tài)加以公式化，明晰化、確定化。

（四）流轉方式的缺失——關于抵押和繼承。

1、關于抵押。《農(nóng)村承包法》只規(guī)定四荒土地承包經(jīng)營權的抵押，對家庭承包的土地經(jīng)營權能否抵押沒有明文規(guī)定。參照《擔保法》34條第2款的規(guī)定，耕地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權屬于不得抵押的財產(chǎn)，可見現(xiàn)行立法對家庭承包的土地能否抵押持否定態(tài)度。理論界對此也形成兩派觀點。反對設立抵押的理由是防止農(nóng)民失去土地從而失去生活保障。[7]本人贊成設立抵押。第一，設立抵押權并不發(fā)生土地承包經(jīng)營權的轉移，如果擔心農(nóng)民因抵押而失去土地，則轉讓方式讓農(nóng)民失去土地的風險更為突出，法律既然允許土地承包經(jīng)營權的轉讓，為何不能設立抵押呢？第二，在經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)，二、三產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快，農(nóng)民收入呈多元化，土地已經(jīng)不再是農(nóng)民生存發(fā)展的唯一依賴。對他們而言，土地更是一種具有流動性和擔保價值的財產(chǎn)性資源，迫切需要挖掘土地的多元化利用途徑，實現(xiàn)土地價值的最大化。在比較貧困的地區(qū)，農(nóng)地和宅基地使用權無疑是農(nóng)民掌握的比較有價值的財產(chǎn)。在宅基地不允許抵押的情況下，再限制農(nóng)民承包經(jīng)營權抵押，將導致農(nóng)民因融資困難而無法實現(xiàn)對農(nóng)業(yè)的投資，影響農(nóng)業(yè)發(fā)展。如果法律限制農(nóng)業(yè)的發(fā)展，即使給以再多的土地也是惘然。2、關于繼承。《承包法》沒有明文規(guī)定家庭承包的土地之承包經(jīng)營權能否繼承，只規(guī)定林地及按其他方式承包的土地承包經(jīng)營權可以繼承。理論上關于土地承包經(jīng)營權能否繼承之爭實質(zhì)是對法律所側重保護的對象不同所致。反對繼承者認為土地承包經(jīng)營權由承包經(jīng)營合同取得，具有一定的身份性，主張不應繼承，應將土地盡快重新投入流轉，以保護新承包方的利益。而主張繼承者則側重保護原承包方的利益，以權利的可繼承性來增強承包關系的穩(wěn)定性，增加原承包人對土地的投入和可期待利益。本人贊成該權利的可繼承性。土地承包經(jīng)營權既然是物權，根據(jù)財產(chǎn)權的屬性自然具有可繼承性，繼承人不論是農(nóng)業(yè)人口還是非農(nóng)業(yè)人口均可繼承。當然鑒于土地資源的稀缺性及防止土地進一步零碎化以促進土地適度規(guī)模經(jīng)營，在繼承時應作一些技術性調(diào)整。社科院草案關于土地承包經(jīng)營權的繼承規(guī)定很值得借鑒。該案第247條規(guī)定“農(nóng)地使用權可以繼承”“從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或?qū)儆谵r(nóng)業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得農(nóng)地使用權”“繼承人均為非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或非農(nóng)業(yè)人口的，在繼承農(nóng)地使用權后一年內(nèi)，應將農(nóng)地使用權轉讓給從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。”本人認為這是一個兩全其美的做法，即尊重了土地承包經(jīng)營權的可繼承性，又使被繼承的土地能夠盡快回復流轉，促使土地的有效利用，兼顧其他承包經(jīng)營戶的利益。

參考文獻：

[1]黃建水、粟麗《中國農(nóng)村土地流轉問題的法律思考》載《政法論壇》2001年第一期，轉引自馮進康《關于我國農(nóng)村土地流轉制度的法律思考》載于陳小君等《農(nóng)村土地法律制度研究——田野調(diào)查解讀》[M]，北京，中國政法大學出版社2004版

[2]王利明《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的若干問題探討》載于《中國人民大學學報》2001年第1期