民法總則的立法思路

摘 要 黨的第十八屆中央委員會第四次全體會議作出了編纂民法典的重大決定。這也是我國自新中國成立以來第五次啟動民法典的起草和編纂工作，更是首次在執(zhí)政黨文件中對一部法律的制定進(jìn)行明確的規(guī)定。在這種環(huán)境背景下，我國立法工作機構(gòu)立即響應(yīng)黨中央號召，結(jié)合立法工作流程和實際情況，確定了“兩步走”的民法典編纂整體思路，而制定民法總則就是“兩步走”的第一步工作。民法總則是對民法典中各分則內(nèi)容的高度概括，是民法典中最抽象、最基礎(chǔ)和最通用的部分，起到統(tǒng)領(lǐng)整個民法典的重要作用。本文即從民法總則的制定入手，就其立法思路，發(fā)表幾點看法，以供相關(guān)人員參考。

關(guān)鍵詞 民法典 民法總則 立法思路

作者簡介：晏子璇，河海大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.006

《中華人民共和國民法總則》是民法典的總則編，對民事活動的一般規(guī)定和基本原則進(jìn)行了規(guī)定，是統(tǒng)領(lǐng)整個民法典的重要法案。黨的第十八屆中央委員會第四次全體會議中作出了編纂民法典的重大決定，我國立法工作機構(gòu)隨即提出“兩步走”的立法工作整體思路，而制定民法總則就是編纂民法典的第一步工作。民法總則作為對民法典各分則內(nèi)容的高度概括，需要從技術(shù)層面對各分則內(nèi)容進(jìn)行“提取公因式”，以確保達(dá)到通用性、抽象性和基礎(chǔ)性的制定要求。另外，民法總則與民法通則在本質(zhì)上存在著區(qū)別，在實際編制操作過程中，既要以民法通則為基礎(chǔ)推進(jìn)民法總則制動工作的進(jìn)行，又要加強對民商合一體例的關(guān)注，以確保民法作為私法基本法價值理念的科學(xué)實現(xiàn)。本文即從民法總則的制定入手，圍繞民法通則、法律關(guān)系以及民商合體體例幾方面內(nèi)容，就民法總則的立法思路，進(jìn)行了分析和探討，具體內(nèi)容如下：

一、基于民法通則開展民法總則的制定工作

《中華人民共和國民法通則》是1986年黨的第六屆全國人民代表大會第四會議修訂通過的重要法案，共9章，156條，其中對民事活動中部分共同性問題做出詳細(xì)的規(guī)定，是我國改革開放初期最重要的立法成果之一。民法通則是一個時代的產(chǎn)物，雖然當(dāng)時的立法機關(guān)想要推進(jìn)民事立法工作，完成一部法典的制定，但受限于當(dāng)時的社會經(jīng)濟條件和立法條件，僅能通過制定民法通則的方式，對民事活動中原則性和基本性的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。因此，雖然民法通則中既涵蓋總則規(guī)定內(nèi)容也包含分則規(guī)定內(nèi)容，但整體以關(guān)于總則的規(guī)定為主，以至于經(jīng)常與民法總則的概念相混淆。

制定民法總則是一項系統(tǒng)、復(fù)雜的工作，為確保相關(guān)工作的順利實施和開展，就必須立足于中國的現(xiàn)實和國情，積極借鑒和總結(jié)《民法通則》以及其他重要民事立法的工作經(jīng)驗。歷史證明，法制建設(shè)是一個長期、持續(xù)性的過程，需要通過不斷的積累，逐步實現(xiàn)法典的創(chuàng)新和完善。從制度變遷的層面分析，漸進(jìn)式的改革也更容易被民眾所接受，這是由于“漸進(jìn)式改革”自身的“帕累托改進(jìn)”特性決定的。通過這種模式，可以保障任何主體的福利不發(fā)生減少，同時增進(jìn)部分甚至整個主體的福利，從而避免對抗和反彈的發(fā)生。

在民法總則的制定過程中，相關(guān)立法工作機構(gòu)應(yīng)充分借鑒民法通則的制定經(jīng)驗和內(nèi)容，協(xié)調(diào)好民法通則與民法總則間的繼承和創(chuàng)新關(guān)系，以確保民法總則制定的科學(xué)性和合理性。一方面，民法典的起草和制定，并非“空中閣樓”的建設(shè)，需要以既有的制度和規(guī)則為基礎(chǔ)，通過科學(xué)化、系統(tǒng)化的梳理和處理得到。鑒于民事生活關(guān)系的穩(wěn)定性要求，任何法律的制定都不能完全廢除和推翻以往的規(guī)則，如這樣做將嚴(yán)重破壞法律的延續(xù)性和穩(wěn)定性，從而阻礙社會經(jīng)濟的健康發(fā)展；另一方面，《法國民法典》的起草人，波塔利斯曾經(jīng)說過“l(fā)es lois sont faites pour les Hommes etnon les Hommes pour les lois”，即“法為人所用，非人為法而生”。歷史和事實證明，社會生活總是處于變化和進(jìn)步中的，同時無論立法者如何理性都無法趕上這種變化。因此，在立法階段立法者無法提前對現(xiàn)存利益沖突和潛在利益沖突做出科學(xué)、全面、精準(zhǔn)的識別和規(guī)避，只有以既有立法經(jīng)驗和經(jīng)歷為基礎(chǔ)，不斷積累法制經(jīng)驗并結(jié)合本國國情，才能最大限度的保障民法總則制定的科學(xué)性和實效性。

二、以法律關(guān)系為主線完成民法總則體系的建設(shè)

在民法典體系構(gòu)建過程中，需首先對核心制度進(jìn)行確定，也就是完成“中心軸”的確定工作。隨后，再圍繞“中心軸”，將民法典中各項規(guī)范和制度統(tǒng)一形成科學(xué)的邏輯體。目前，對于“中心軸”的定義仍存在不同的見解和看法，具體觀點主要有以下幾種：

一是意識表示說。“意思表示說”相關(guān)學(xué)者認(rèn)為民法典應(yīng)將“意思表示”作為中心軸。德國學(xué)者溫德沙伊德就是“意識表示說”的支持者，他認(rèn)為“意思表示”和“意思自治”貫穿于民法的所有環(huán)節(jié)，因此民法典總則體系需在“意思表示”和“意思自治”的基礎(chǔ)上進(jìn)行構(gòu)建。

二是民事權(quán)利說。“民事權(quán)利說”相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，民法等同于權(quán)利法，因此民法典總則體系需以“民事權(quán)利”為中心軸。國內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為，民法是“以人為本位，以權(quán)力為中心，以責(zé)任為手段”對社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)定和調(diào)整的法律，因此，民法典總則體系應(yīng)該是“人-權(quán)利-責(zé)任”的復(fù)合機構(gòu)，而不是簡單的“人-物”或“總-分”結(jié)構(gòu)。還有一種觀點為“法律關(guān)系說”，持有這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，民法典的體系構(gòu)建應(yīng)以“法律關(guān)系”為中心軸。在這種環(huán)境背景下，“法律關(guān)系”被視定位為展示法律和整理法律的技術(shù)工具，同時也是構(gòu)建民法典的基本方法。采用德國法系的國家大多使用這一體系模式。總的來說，民法總則的制定需注意以下幾點內(nèi)容：

（一）主體制度方面

民事主體具體是指“私法上的權(quán)利和義務(wù)所歸屬的主體”，即根據(jù)法律規(guī)定具有參與民事法律關(guān)系資格，承擔(dān)民事義務(wù)、享受民事權(quán)利的人。就民法總則而言，主體制度是其重要的組成部分，在實際制定操作中需針對《民法通則》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行較大幅度的完善和改進(jìn)。

首先，民法總則需加強法人制度的建設(shè)和完善，重點加強法人概念、性質(zhì)、條件、能力、類別、機關(guān)、設(shè)立、責(zé)任等先關(guān)制度的改進(jìn)。

其次，民法總則要加強非法人團體制度的建設(shè)和完善，需從主觀上承認(rèn)合伙企業(yè)作為法人和公民意外的非法人團體的主體地位。

最后，機關(guān)法人的民事責(zé)任能力、機關(guān)法人的民事主體地位等內(nèi)容，也需要在民法總則中進(jìn)行規(guī)定。

（二）客體制度方面

客體具體是指民事義務(wù)和權(quán)利的指向?qū)ο螅唧w包括物品、智力成果、行為等等。民法典編纂體系化思想背景下，相關(guān)立法工作機構(gòu)應(yīng)以法律規(guī)定的客體構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，分離出相應(yīng)的客體要素，并通過一般化的處理使之成為類別概念，最終完成體系的構(gòu)建。盡管民法典涉及的權(quán)利客體種類眾多、表現(xiàn)形式復(fù)雜，但仍有必要對這些客體進(jìn)行統(tǒng)一的定義和分類，在總則中則要體現(xiàn)出對所有的客體均適用的基本規(guī)則。此外，客體制度還應(yīng)加強對各類無形財產(chǎn)的規(guī)定，以滿足科技時代和大數(shù)據(jù)技術(shù)的實際發(fā)展需求。

（三）民事責(zé)任方面

民事責(zé)任具體是指違反民事義務(wù)和規(guī)定的結(jié)果。從某種嚴(yán)格的角度來說，民事責(zé)任規(guī)范有關(guān)規(guī)定，應(yīng)在分則中加以規(guī)定和體現(xiàn)。但民法總則作為民法典各分則內(nèi)容的高度概括，需要通過“提取公因式”的方式，對民事責(zé)任相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行表示和規(guī)定。在實際操作中，需要注意避免發(fā)生規(guī)定重復(fù)的問題，以滿足法典的體系化要求和科學(xué)性要求。

三、以民商合一體例為基礎(chǔ)完成民法總則內(nèi)容的確定

民法總則制定過程中，需在民商合體體例的基礎(chǔ)上，進(jìn)行整體的設(shè)計和構(gòu)建。“民商合一體例”起源于民國，并在新中國得到了延續(xù)，我國歷次民法典的起草和制定，都以“民商合一體例”為前提展開。縱觀我國法治的建設(shè)和發(fā)展，相關(guān)立法工作機構(gòu)從未產(chǎn)生過將商事法律獨立制定一部《商法典》的想法。

“民商合一”體例追求的并不是法典意義上的“合一”，而是一種更加廣泛意義上的“合一”，即商事法規(guī)可以作為一種特別法，以一種相對獨立的形態(tài)存在，但必須接受民法總則的統(tǒng)一管理和規(guī)范。因此，“民商合一”體例重點突出和強調(diào)的民法總則對于“商事特別法”的指導(dǎo)作用和意義，民法總則相關(guān)內(nèi)容需要在內(nèi)容上具有廣泛的適用性。

一方面，立法工作機構(gòu)需要通過民法總則協(xié)調(diào)民法典與“商事特別法”的關(guān)系，構(gòu)建統(tǒng)一化的民商法體系。民法總則是對民法典各項分則內(nèi)容的高度概括，就商事法律而言，具體指權(quán)利能力、意識自治原則、行為能力等各方面內(nèi)容；另一方面，通過民法總則對商事活動進(jìn)行規(guī)范和管理，就可以避免獨立商法總則的額外制定。這種模式有利于民商事立法的體系化發(fā)展，有效避免了立法雜亂問題的發(fā)生。在民法總則制定過程中，相關(guān)立法主體需重點加強以下幾點內(nèi)容的控制：

一是堅持以民法基本原則完成商事特別法的指導(dǎo)。

二是加強統(tǒng)一化主體制度的建設(shè)。

三是加強統(tǒng)一化法律行為制度的建設(shè)。

四是加強統(tǒng)一化代理制度的建設(shè)。

五是加強統(tǒng)一化時效制度的建設(shè)。

四、結(jié)語

綜上所述，民法總則作為民法典最抽象、最基礎(chǔ)和最通用的組成部分，承載著統(tǒng)領(lǐng)整個民法典的重要職能。從民法典編纂的工作流程來看，制定民法總則是民法典起草和編纂工作的先決工作，為保障民法總則制定工作的順利實施，相關(guān)立法工作機構(gòu)需綜合加強民法通則、法律關(guān)系以及民商合一體例等方面的考慮，進(jìn)而確保民法作為私法基本法價值理念的科學(xué)實現(xiàn)，推動我國法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。

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