對P2P網貸引發的金融刑法危機分析

摘 要 P2P網貸在我國發展十分迅速，在有力推動金融市場發展的同時，也存在了諸多刑法問題，既表現為P2P網貸創新模式引發的金融刑法關于一些金融犯罪的底線的認定，又反映出金融刑法介入P2P網貸的滯后性與不合理性。金融刑法在立法、司法上需要根據P2P網貸金融發展進行一定的調整，不能按照原有標準界定P2P網貸行為，要本著金融市場發展與金融刑法發展相適應的原則來調整金融刑法。

關鍵詞 P2P網貸 金融刑法 危機

作者簡介：王巖，黑龍江省泰來縣人民法院助理審判員。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.036

一、P2P網貸的發展及變異

P2P網貸是指個人對個人的一種小額直接借貸，是依托現代互聯網技術的一種新型借貸模式。它通常被人們理解為傳統借貸模式轉移至互聯網的借貸平臺來實現。P2P網絡借貸最早由英國Zopa于2005年創立，之后在美國、歐洲等國家興起。我國第一家網絡借貸P2P公司成立于2007年，基于互聯網借貸具有審查手續簡便、方式靈活、速度快、交易費用低等特點，P2P在我國的發展受到了中小企業的歡迎，據現有統計機構數，截至2016年底，國內運行正常的P2P平臺有2000多家，月成交額達550億元左右，P2P網貸呈現井噴式增長態勢。

P2P網貸平臺最初成立定位的是中介服務，它既不吸儲也不放貸，而是為借貸雙方提供信息服務而收取中介費用。但是，隨著我國P2P行業的發展，遇到了許多問題，其中由于商業信用體系不健全，導致出現借款人不還款的情況經常出現，使得貸款人難以有效保障自身權益。因此，P2P網絡貸款開始作為第三方直接參與到借貸人之間的交易，從中作為借貸雙方的保障橋梁，切斷了借貸雙方的直接聯系。在這種情況下，P2P模式開始出現變異。如債權轉讓模式、擔保模式、風險準備金模式等，其中債券轉讓模式運行最為成功，當前幾乎所有的P2P網貸平臺都在采用這一模式。

債權轉讓模式是指借貸雙方不直接簽訂合同，而是通過P2P網貸平臺對期限、金額進行雙重分割。其運作方式是先有P2P網貸平臺給資金需求者進行放貸，由此形成債權，然后網貸平臺再通過網絡運作，使債券轉讓給投資者。在這個運作過程中，P2P網貸平臺就是資金運轉的重要橋梁，運作性質即資產的證卷化。這一運作模式之所以能夠有效運行，與P2P網貸平臺在符合《合同法》第79條前提下的將債權進行金額、期限的雙重拆分，以迎合當下社會閑散小額資金持有者投資以及幫助中小企業解決資金困難等具有密切關系。這一模式的運行，使得P2P網貸平臺具有了類似銀行的屬性，它不斷通過形成新債權、對債權進行拆分，形成持續運行體系，并從中賺取利潤。

P2P網貸變異直接參與到借貸雙方關系中，使得它在缺乏合理審批、有效監管等體系下，時刻面對非法集資、集資詐騙等金融刑法紅線。P2P網貸平臺的運行是當前金融創新發展的一種新模式，與此同時部分行為又與當前金融刑法傳統規定相沖突，如何看待P2P網貸，這給金融刑法在立法、司法等領域帶來了危機。

二、P2P網貸引發金融刑法危機

隨著P2P網貸平臺的快速發展，關于P2P網貸與金融刑法的話題日漸增多，在當前的金融管理體制和金融刑法規范體系下，P2P網貸運行模式從一開始就面臨了非法集資、集資詐騙等金融刑法風險，同時這也是P2P網貸需要進一步發展一直面臨的困境。

（一）P2P網貸行為給金融刑法適用帶來的危機

對于“變相吸收公眾存款”的行為，在90年代“德隆系”案中，我國司法機關做出了解釋，點出了兩條民間融資的刑法紅線，一是不得承諾保本收益，二是不得建立資金池，集聚資金。這成為之后民間融資運行的硬標準，也是司法實踐用于界定“變相方式”非法吸收公眾存款的主要條件。之后，我國最高人民法院又出臺了有關法律解釋，對非法吸收公眾存款或者變向吸收公眾存款進一步明確了四個條件，這其中的關鍵要素依然是是否設立資金池與保本收益。

對于P2P網貸平臺而言，是否觸及了這兩條刑法紅線呢？首先，在P2P網貸平臺運行過程中，為了保障放款人利益，專門成立了風險金，風險金主要用于賠付投資人的損失，同時賠付的損失額度也限定在風險金范圍內。當P2P網貸平臺出現壞賬時，風險金能過夠添補壞賬額度。這樣的風險金保障機制，將原有投資人應承擔的風險直接轉移給P2P網貸平臺，而這在本質上恰恰與承諾保本付息相類似，這是一種變相的承諾保本收益。我國許多學者也認為P2P這樣的模式恰恰與最高法院對于非法集資定義相同，因而認定P2P網貸變相承諾保本收益是有一定依據的。與此同時，P2P網貸平臺是否設立了資金池呢？從實踐中可以看出，P2P網貸沒有直接設立資金池，但是通過運行模式形成了資金使用池權池，P2P網貸平臺沒有直接的資金池，而是通過與投資者簽訂協議，賦予P2P網貸從投資者賬戶劃撥資金的授權，當P2P平臺開始轉讓債權后，就直接從投資者賬戶進行資金運行配置，這表明雖然P2P網貸平臺沒有實際的資金池，但是可以通過協議賦予自己一定的資金控制權，這種控制權可以對投資者資金隨時進行配置，從金融刑法上如何認定P2P網貸的這種行為，是否屬于建立資金池，仍有待商榷。

（二）金融刑法介入P2P網貸的尷尬

隨著P2P網貸的快速發展，其存在的問題也逐漸暴露出來，據網貸之家網站的數據統計，截至2015年底，我國P2P網貸行業出現問題的平臺有1263年，占到了總數的三分之一。2015年平均每月出現問題平臺數為73家。其中，最為典型的是e租寶，被明確認定為涉嫌非法集資，涉案金額高達500多億元，涉及我國31個省份的90多萬投資人。對于這樣的P2P網貸發展情況，金融刑法該持什么態度，如何介入，成為擺在立法者和司法者面前的突出問題。從當前P2P網貸被查的案例來看，被立案的依然是少數，但是許多P2P網貸平臺雖已觸及了金融刑法紅線，但是并沒有被追究法律責任，有的雖然已經案發，但是責任追究方面沒有進入刑法程序。P2P網貸的案發多數以資金鏈斷裂，無法繼續運轉資金流，從而引發投資人資金和利息無法收回。由于目前P2P網貸屬于互聯網金融創新發展形態，許多地方對P2P網貸讓然給予灰色關注，同時也因為P2P網貸在長期缺乏有效指導、監管的環境下，牽涉的社會群體多、利益大，出現問題往往借助刑法無法有效解決社會綜合問題，因而許多地方沒有對出現問題的P2P網貸引入刑法機制，這也使得金融刑法介入出現了尷尬情況。 總體來看，金融刑法無法有效介入P2P網貸主要表現為我國金融領域的立法沒有與金融發展相匹配，同時司法與立法存在了雙向偏離。對于P2P網貸的新形態、新行為無法以非法吸收公眾存款罪等進行刑法干預，而進行干預又無法達到預期效果，備受社會質疑。同時，現行的金融刑法犯罪條文與金融市場發展需求不匹配，存在過嚴、過寬的問題，執行起來有難度。

三、金融刑法對P2P網貸發展的應對策略

（一）針對金融新形態，金融刑法解釋應限縮

由于金融創新發展具有多樣性，形態也存在多樣性，而金融刑法解釋常常滯后于金融創新形態，因此為避免金融刑法制約金融經濟的健康發展，在解釋適用時應該持有審慎態度，盡量縮小適用范圍。以非法吸收公眾存款罪為例，P2P網貸是否具有資金池是當前許多學者爭論的焦點，有的法律學者認為P2P網貸擁有對資金的控制權，實質也是存在資金池，應當追求行為人的法律責任。但是，筆者認為P2P網貸這種新形態，在解釋條文時，應該考察這種行為是否具有實質的社會危害性，而不是硬性的以有資金池來衡量，對資金具有控制權但并不等同于具有社會危害性，也不必然對金融市場造成危害。因此，對于P2P網貸這種金融創新形態，刑法解釋有時會滯后，不能盲目的套用，要有辯證性的看待行為本身。

（二）依據金融市場化需求調整金融刑法立法

隨著金融市場化發展，金融刑法面臨的問題也越來越多，因此在金融犯罪的明目上開始出現擴容的情況。針對這一趨勢，許多學者認為不能盲目的擴大犯罪名錄。但是筆者認為，批判金融刑法立法擴容不能單向的看待，要把握金融市場發展與金融違法行為之間的關系，隨著金融市場的多元化發展，金融違法行為也會隨之增多，適當的擴大犯罪名錄并無不妥。為了規范金融市場的創新發展，增大犯罪行為類型是一種約束指導，這具有一定必要性。與此同時，金融刑法立法要隨著金融市場的發展進行理性調整，尤其是根據當前P2P網貸創新發展的模式，在立法理念、實踐中都要以促進市場健康發展為主，著眼于維護金融市場的安全有序。

參考文獻：

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