淺析“微信”商標案

銀文

[摘 要]2016年4月20日，備受爭議的“微信”商標案二審判決新鮮出爐，其糾正了一審判決中對“不良影響”的錯誤認定以及適用法律的錯誤，但卻以“缺乏顯著性”為由維持了原判。縱觀整個“微信”商標案，筆者認為一審法院判決看錯了方向、適用錯了法條；二審法院的判決則很是牽強。就案論案，依法言法，“微信”商標案給出了許多有關商標注冊審查的啟示。關于是否存在一種更為合理的解決方案——依循商業途徑，筆者也提出了自己的設想與建議。

[關鍵詞]微信；商標；舉證責任；顯著性；商業途徑

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2017.20.124

[中圖分類號]D923.43 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2017）20-0-02

2016年4月20日，備受爭議的創博亞太公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會“微信”商標行政復議一案的二審行政判決終于塵埃落定。對于此二審判決，筆者認為仍有許多可指摘之處。縱觀整個“微信”案可以得出，最終可能是一個“兩輸”的結果。“微信”商標案可以帶來許多關于商標注冊審查的啟示，依循法院判決來解決此糾紛的方法也許并不是最明智的。

1 案情簡介

2010年11月12日，創博亞太公司申請注冊“微信”商標，指定使用在第38類“信息傳送、電話業務”等服務上。騰訊公司則是在2011年1月21日首次推出即時通訊服務應用程序“微信”，2011年1月24日在第38類提出“微信”商標注冊申請。

“微信”商標的法定異議期內，張某以該商標違反《商標法》第十條第一款第（八）項規定的“具有其他不良影響”為由，向商標局提出異議。2013年3月19日，商標局作出裁定，認為被異議商標容易使消費者產生誤認，導致不良的社會影響，裁定不予核準注冊被異議商標。

創博亞太公司向國家商標評委委員會申請復審，國家商標評委委員會再作出不予核準注冊的裁定。創博亞太公司提起行政訴訟。

2015年3月11日，北京知識產權法院公開開庭審理了該案，其認定事實與國家商標評委委員會認定事實基本趨同，當庭判決維持國家商標評委委員會的裁定。

創博亞太公司提起上訴。

2016年4月20日，北京市高級人民法院作出終審判決，認為一審法院的相關認定錯誤，適用法律錯誤。但是，以“不具備固有顯著性”為由，仍維持了原判。

2 本末倒置：一審判決看錯方向

2.1 “不良影響”的證成：提出者需負舉證責任

以“對公共利益造成負面影響”為由要適用“不良影響”之規定，提出者必須要承擔舉證責任，提供詳細的實證與分析來證明究竟是什么利益受到了損害，究竟什么樣的影響算是不良影響。作為一審判決的主要甚至是唯一的依據，法院也應當在其判決書中條分縷析、道清原委、反復論證，而不是一筆帶過，直接主觀斷言損害公共利益，造成不良影響，是完全沒有說服力的。

法院應當在明確理解法條的規定之后，再去判斷所舉證之事實是否符合法條之規定；而不是先對事實下一個定論，再去尋找與該定論相符合的法條，以此保證該定論具有“法律依據”，這本質上是一種本末倒置的司法習慣。

2.2 佐證不足：是商業利益還是公共利益

一審判決中提到：“龐大的微信用戶已經形成的穩定認知，改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本”，“選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性”。這里的邏輯分析并不明確。

筆者認為，要以“公共利益”為由提出異議，異議人必須舉證其商業利益就等同于公共利益，并且比其所危及的在先申請的商業利益更具保護價值，同時還不會造成對社會秩序及其他公共利益的危害。

在本案中，判定“公眾穩定認知的改變需要付出巨大成本”，需要進行大量市場調研予以證明。否則，以普通人視角而言，即便“微信”改了名字，只要其基本功能不變、宣傳工作到位，即便是新用戶也只要稍加留意便可分辨。

可以想象，如果在以后的類似案件中，異議人都可不進行舉證，法院判決都可不需要論證，那么是否意味著：即使他人申請在先，但只要大企業在其獲得注冊前搶先將商標投入市場，利用企業優勢建立穩定的公眾認知，就可以以同樣的理由阻礙在先申請人獲得注冊商標。這無疑是對我國“在先申請”原則的一種實質性破壞。

2.3 商標注冊審查的時間點選擇不當：判決看錯方向

關于商標審查，我國《商標法》規定了不予授予商標的各種情形，但并未明確規定是在什么時間點來審查這些情形。有學者認為應以審查時作為時間點，而非以申請日作為時間點。對此，筆者并不認同。

在歐盟等先進國家，商標審查即比對當事人提出申請的名稱、標準或圖形與任何既有或之前已注冊的同類商標產生沖突，而不論申請之后發生了什么狀況（參見美國商標法第十二條；美國專利商標局《商標審查指南》第七百零四條；歐洲聯盟商報規則第八條；歐洲聯盟境內市場商標整合辦公室審查指南第1.5.1.2條）。只要是對“優先順序”的爭議，依照“在先申請”原則，國際間的共同規范都是以申請日為準（參見美國商標實踐規則第2.21條）。

因此，一審判決只應當“向前看”，而不是“向后看”。法院只應考慮申請日之前的情況，審查當時有無文字、標志、圖形等的沖突，而不去考慮申請日之后異議人的所謂網絡調查、媒體報道、市場狀況，等等。

3 兩方皆輸：二審判決實則牽強

二審判決認為：“微信”商標注冊不屬于《商標法》第十條第一款第（八）項規定的具有“其他不良影響”的情形，但是根據《商標法》第十一條第一款的規定，因“微信”本身缺乏固有顯著性，創博亞太公司也未通過將其投入商業使用而獲得顯著性，所以仍舊維持原判。

在筆者看來，二審為了重新激活“微信”商標注冊的可能性，使用了“顯著性”這一緣由，給騰訊提供了注冊“微信”商標的機會。然而，這就讓二審判決的很大一部分都是對一審“不良影響”的反駁，對“缺乏固有顯著性”的認定是十分牽強的。endprint

3.1 “微信”是否缺乏固有顯著性

筆者在國家商標局進行商標查詢發現：注冊在第38類通訊服務上的商標有“飛信”“小信”“微信通”等。如果是按照二審法院的邏輯，飛信作為一種通過網絡免費發送手機短信，并且還有群發等功能的軟件，“飛”字可理解為“快速”“便捷”等，與“信”字組合使用在通訊服務上，也應當是對服務的功能、用途的描述，也不具備固有顯著性，不知為何竟然會成功注冊為商標了。同理還有“小信”，“微信通”，這兩者一個直接具有“小”字，另一個則多了“通”字，按二審法院的邏輯也不該具備顯著性才對，但同樣也被注冊在通訊服務上。

客觀的分析后發現，要說“微信”缺乏固有顯著性是很牽強的。那么法院之所以作出這樣的認定，就很難說不是受到了“騰訊公司的微信軟件被極其廣泛的使用”這一事實的影響。是如今“微信”軟件的巨大使用量，使得“微信”一詞在人們心中已經被普通化為一種通訊方式了。然而二審法院用2016年的市場標準來衡量2010年的顯著性，就犯了與一審法院同樣的錯誤：將商標申請日之后的情況來衡量之前商標的顯著性。

3.2 “微信”被普通名稱化：可能形成的兩輸局面

作為此案第三人的騰訊公司，對“微信”商標的一系列處理其實是不合理的。按照二審法院的認定，“微信”作為商標缺乏固有顯著性，這并不意味著騰訊可以毫無障礙的以“投入商業使用獲得顯著性”為由注冊到“微信”商標。

雖然從2011年開始，騰訊公司就在極力推廣并打造“微信”產品和相關服務，但騰訊在推廣和打造“微信”產品和相關服務過程中，卻沒有刻意將“微信”作為商標來進行強化，未強調“微信”的辨識功能，所以在相關公眾的心目中，多是將其作為一種產品和服務的綜合體的普通名稱對待。這種情況下，舉證“獲得顯著性”是很難的。長此以往，當“微信”如“短信”“彩信”一般成為一種通訊普通名詞，任何人都可以隨意使用，這場訴訟最終給兩家企業帶來的結果就是兩輸。

4 第三種解決方案：假想中更好的“藥方”

拋開法院真實的判決，這個糾紛最好的解決方案是什么，有沒有可能達到雙贏的局面，筆者在此假想角度提出自己的一點建議。

更好的解決方案可以是：法院糾正一審的錯誤后，允許創博亞太公司注冊“微信”文字商標，這是基于《商標法》重要的“在先申請”原則，在客觀的視角、考慮申請日之前的情況，評判其固有顯著性得出的應有結論。之后，應當明確商標注冊的審查規則、時間點等，讓商標登記審查制度更加準確化、客觀化。

在創博亞太公司獲得“微信”注冊商標后，依據《商標法》第五十九條第三款之規定，騰訊公司完全可以主張在先使用。要知道“原有使用范圍”以及“如何維持在原有范圍”都是難以界定和舉證的；即便創博亞太公司依照該法規要求騰訊公司適當附加區別標志，也不會對騰訊公司造成很不利的影響。

況且在實踐中，無論是基于自愿還是被動，是為了公司并購或者是重新塑造形象，“商標重定”都很多見。所以，退一萬步而言，即使騰訊公司選擇重定商標名稱，基于用戶對于“微信”軟件功能的依賴，也不會對其商業利益有很大影響。

再者，即便是“微信”中文商標不能再使用，其英文商標“WeChat”仍然可以使用。

當然，如果能簽訂商標共存協議，或者尋求到雙方都能同意的、合理的商業條件達成和解，那么兩個公司的商標與商品，是淹沒在時代的商業大潮中，還是持續為其所有人帶來商譽與商業利益，相比起法院，市場會給出最終的答案。

5 結 語

縱觀整個“微信”案，從中得到的啟示至少有以下幾點。一是商標注冊審查過程中，無論是判斷顯著性還是可授予性，都應當客觀的以申請日之前的情況來加以考量。二是切忌將商標侵權的標準與商標注冊審查的標準混為一談。三是以“妨礙公共利益”為由提出商標異議，或者適用《商標法》第十條第一款第八項的規定時，異議人應對“不良影響”與“公共利益”負舉證責任，法院應當在判決書中作反復論證與詳細說明。四是法院作為仲裁者，應當倫理一致，邏輯清晰，重視舉證。五是法律背后是商業，依循法律途徑難以解決的難題，更好的方案也許是依循商業途徑。

主要參考文獻

[1][德]伊曼努爾·康德.判斷力批判[M].宗白華，韋卓民，譯.北京：商務印書館，1964.

[2]李揚.“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”？——評微信商標案一審判決[J]. 知識產權，2015（4）.

[3]鄧宏光.商標授權確權程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例[J].知識產權，2015（4）.endprint