公共利益與利益衡量

文/梁上上

公共利益與利益衡量

文/梁上上

民法基本原則是民法總則中的重要內容，特別在法律充滿漏洞的今天，它們在法律適用中扮演日益重要的角色。社會公共利益原則是《憲法》《民法通則》《物權法》《合同法》等法律早已確立的基本原則，在司法實踐中也已經得到廣泛應用，但仍有許多問題等待理論上的厘清。

社會公共利益的概念與特質

在法律上，社會公共利益一般是指不特定社會成員的利益。社會公共利益原則在許多國家的法律中都有明文規定。在普通法中，人們習慣于在“公共政策（Public Policy）”的名義下談及社會利益。

社會公共利益屬于不確定概念，它具有以下特征：

1.它是一個模糊性概念。在法律適用中，人們期待精確的法律概念，但也存在極為模糊的概念。德國學者黑克（Heck）把不確定概念分解為概念核與概念暈。概念核是清晰的，而出現疑惑的地方就是概念暈出現的地方。就公共利益而言，不論是內涵還是外延都存在模糊性，屬于典型的不確定性概念。我們不要期待給公共利益下一個一勞永逸的定義。這既不可能，也與我們的目的相違背。因為我們需要的恰恰是其概念模糊性，以及由此而產生的廣泛適應性。

2.它是一個變動性概念。在法律社會中，我們期待同一文字有相同的含義，但相同的文字也可能有不同的含義。公共利益在不同的法律規范中也可能存在不同的表述、具有不同的內涵。例如，我國《對外貿易法》第16條中的“公共利益”，與《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條中的“公共利益”的內涵就有一定的差異。但是，這些不同法律之間的差異并不是法律不完善的表現，而是法律適應社會的必然要求。同樣，在不同個案的法律適用中，其內涵也很有可能是不同的。這是公共利益的不確定屬性決定的。

3.它是一個闡釋性概念。在法律適用中，需要把公共利益與具體的案件事實緊密地聯系起來，對具體個案所涉及公共利益的內涵作出明確而詳細地闡述。公共利益的概念與框架性權利相類似。框架性權利只有通過利益衡量，才能認定是否存在侵害這些權利；而在進行利益衡量時，還必須考慮到其他人之與這些權利相沖突的權利。同樣，公共利益的適用也應與利益衡量同步展開。

4.它是一個適應性概念。在復雜社會中，法院將會不時面臨全新的法律問題、疑難的法律案件，需要在法律適用中對法律規范作出適應性解釋。不確定概念的莫大優點在于其適應性。其模糊的意義空間使一般性的法律語詞具有了某種與其所規范之多樣性的生活狀態以及法律問題，并且尤其是與整個事實情境及占主導地位的社會倫理觀念的變遷相適應的能力。正是公共利益的模糊性，使其內涵具有變動性，在法律適用中可以根據具體個案進行闡述，抽離出對本案最為恰當的解釋。所以，公共利益的概念在法律適用中具有很強的適應性，可以根據具體案件的時空背景作出相應的調整與衡量。這是復雜社會的法律所需要的。

作為基本原則的公共利益

（一）公共利益的產生：權利與網狀社會。近代社會以來，自由、平等的觀念深入人心，已經成為基本的行為準則。但是19世紀末和20世紀初以來，出現了“法律的社會化（socialization of law）”現象，即法律由個人本位轉向社會本位，私法也呈現出公法化趨向。在私法領域，權利的過度自由也有其弊端，不能損害社會公共利益的理念隨之涌現。20世紀80年代在美國興起的社群主義思潮，為社會公共利益的導入提供了一種新的理論支持。社群主義強調了公共利益的重要性，它改變了自由話語的結構，使“自由”變為“自由，但也必須注意公共利益”。

（二）公共利益的地位：是原則而非例外。不得損害社會公共利益是與權利自由行使并列的基本原則，而不僅僅是后者的例外。在現代社會，權利不再局限于個人利益，不再僅僅以個人利益為最終依歸。相反，行使權利應以公共利益為指導原則，尊重社會公共利益，注重個人利益與公共利益的相互調和，并且期望超越個人利益，而以公共利益為重。

（三）公共利益的規范類型。由于公共利益對整個社會的和諧發展具有根本價值，不但私法將其規定為基本原則，更從憲法的高度對公共利益作出規范。所以，公共利益原則既是憲法規則，也是民法原則。

從法律對公共利益的規范方式看，可以分為兩種類型。（1）基于實現公共利益的需要限制財產權利，是公共利益原則的積極行使。例如，日本憲法第29條第2款、我國臺灣地區憲法第23條規定了公共利益的積極行使。我國憲法第10條、第13條第3款也有類似規定。除憲法性規范外，其他法律法規中也大量出現積極性規范。（2）基于防御公共利益受損的需要限制財產權利，是公共利益原則的消極行使。如，我國大陸地區憲法第51條、我國臺灣地區憲法第22條都對公共利益的消極行使做了規范。我國《民法通則》第7條、《專利法》第5條第1款也都是從“不得損害社會公共利益”的消極角度對公共利益進行保護。

公共利益為獨立的法律原則

社會公共利益是與權利自由行使相并列的原則，具有獨立的內涵與外延。在私法領域，其獨立性還涉及與其他鄰近法律原則之間的相互關系。

公序良俗與社會公共利益是什么關系呢？我國民法通則第7條規定，民事活動應當遵守社會公德，不得違反社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。對此，我國學者普遍認為我國《民法通則》第7條規定的“社會公共利益”及“社會公德”，在性質和作用上與公序良俗原則相當。

社會公共利益原則應是不同于公序良俗的獨立原則。主要理由為：（1）從我國《民法通則》第7條的內容構成與表達方式看，“社會公德”與“善良風俗”相當，而“公共秩序”則與“社會經濟秩序”屬于同一類別，所以“社會公共利益”區別于“公共秩序”，應解釋為獨立一項；（2）雖然社會公共利益的內涵可能與公共秩序、善良風俗存在交叉，但是畢竟公共利益與它們的基本含義是不同的，有必要做基本的區分；（3）從我國民法的立法歷史看，立法者無意用“公序良俗原則”來替換“社會公共利益原則”，而且，如果將其調整為公序良俗原則，也將引起合同法、物權法等其他法律的基本原則作出修改，會造成一系列不利后果；（4）公共利益作為與公序良俗不同的并列原則更符合現代社會的需要。事實上，許多國家或地區同時并存這兩項基本原則。例如，臺灣地區民法第2條、第72條原本就有關于公序良俗的規定。但是，1982年《民法總則》修正時在第148條第1款增加了“不得違反公共利益”的內容。臺灣地區這一條款的前后變化清楚地表明：公序良俗與公共利益并不是同一概念。

公共利益原則的適用

公共利益原則在我國的司法實踐中得到廣泛適用。北大法寶顯示，涉及公共利益的案件數量眾多。

（一）公共利益原則的適用樣態

1.積極適用。公共利益原則的積極適用是，試圖實現某種公共利益而積極地限制私人利益。較為常見的是為實現公共利益介入當事人的不動產權益，主要有：征收、征用、收回。

2.消極適用。公共利益原則的消極適用是，為防止某種公共利益受到損害而阻止私人利益的實現或權利行使。典型的法律表達方式是，當事人行使權利不得損害社會公共利益。

（二）不同原則之間的選擇適用與并列適用

在同時規定不得損害公共利益原則與禁止權利濫用原則的國家或地區，這兩個原則之間可能會出現沖突適用的問題。最理想的方案是根據不同原則各自的核心涵義，結合不同案件的具體情形而選擇適用。但由于兩者的核心內涵均與權利的不當行使有關，而且都具有很大的模糊性，在針對某一具體案件時，區別適用可能會存在相當大難度，在具體的法律適用中難免會出現交錯，也可能把這兩個原則同時適用于某一具體案件。

類似地，違反公序良俗與不得損害社會公共利益之間也存在區分適用與并列適用的問題。

（三）適用公共利益原則的法律效果

權利行使違反公共利益時，其法律效果如何？應該從更為廣闊的時空背景去理解適用公共利益原則的法律效果。當事人既可以積極適用，也可以消極適用。其既可以適用于物權領域、合同領域，也可以適用于公司領域，還可以適用于知識產權等其他廣泛的領域。所以，因具體案件而形態各異，根據具體個案會得到不同的結果。

公共利益在利益衡量中展開

法律原則借助利益衡量進行判決是通行方法。利益衡量方法對于公共利益原則的適用具有重要的現實意義。

（一）公共利益需要充分鋪陳

適用公共利益原則的妥當性需要借助利益衡量才能獲得。利益衡量時，需要對利益狀態作詳細調查，需要把各種利益充分地展示出來，對各種利益的強弱大小進行充分地比對，作出謹慎取舍，從而獲得最為合理的結論。相反，如果對公共利益僅僅做抽象、籠統、難以檢驗的論述，那么法院所作出的裁決就可能是不妥當的，或者難以為當事人所接受。

（二）公共利益在利益衡量中的辯證關系

1.公共利益：評價客體與評價標準。社會公共利益存在多重角色的問題。它在法律適用的過程中，有時是法院評價的客體，有時又是法院對當事人利益進行評價的標準。這兩者角色表面上似乎是矛盾的，其實是不矛盾的，可以共容的。為什么？從本質上講，兩者只是對公共利益進行分析的角度不同。從不同的側面對同一事物進行觀察，得出的結論自然可能不同。就像一把具有刻度的“米尺”，既可以成為測量對象，又可以成為測量標準，是完全可以統一于同一事物中的。同樣，在某一具體的案件中，社會公共利益既可以是被評價的客體，也可以是評價其他利益（如當事人利益、制度利益）的標準。

當社會公共利益成為原被告雙方當事人利益是否應該獲得保護的評價標準時，疑問也隨之而來：當事人利益通常是具體的利益，而公共利益往往是抽象的。抽象利益可以成為具體利益的判斷標準嗎？就像“米尺”，其可以成為測量長度的標準是因為它具有明確而清晰的刻度，抽象利益是沒有清晰的刻度的，難以成為當事人具體利益的判斷標準。我認為，這樣類比似乎有相當的理由，但是利益衡量與長度測量的本質是不同的，難以進行類比。在利益的層次結構中，利益衡量的本質在于當事人具體利益、制度利益與社會公共利益的“相符性”檢驗。這種相符性檢驗更多體現為說服力與可接受性，而不是所謂的數字化，其檢驗標尺不一定需要明確的刻度。而且，公共利益雖然經常是抽象的，但是可以感知的，可以通過“描述”把它完整地呈現出來，并加以討論與評價。這樣，社會公共利益就可以順利地在具體與抽象之間完成轉換，便于進行“相符性”檢測。

2.公共利益：抽象利益與具體利益。社會公共利益在社會生活中呈現的面貌是“虛實相間”。它不但可以具體方式出現，也可以抽象方式出現。就具體的公共利益而言，常見實例是建造公路、鐵路、機場等場所帶來的利益。在司法實踐中，基于法律適用的明確性規則，往往需要當事人或者法院確定公共利益的具體內容。抽象的公共利益則是看不見、摸不著的利益，但也是實實在在圍繞于我們身邊的利益。凡我國社會生活的基礎、條件、環境、秩序、目標、道德準則及良好風俗習慣皆應屬于公共利益的抽象范疇。抽象的公共利益是模糊的，正是其模糊性，使公共利益原則具有廣泛的適應性。

3.社會公共利益：未來目標與現實結果。社會公共利益究竟是利益衡量所追求的目標還是結果？常見的回答似乎應該是，要么是利益衡量的未來目標，要么是利益衡量的現實結果，兩者不可兼得。這可以分兩種情形進行分析。一種情形是，公共利益在一個案件里呈現的是目標，在另一個案件里呈現的是結果，兩者并不矛盾。另一種情形是，公共利益在同一個案件，既是利益衡量追求的目標，又是利益衡量的結果。這種情況就像違約責任所造成的損失，既可能包括現實利益受損也可能包括可得利益受損。所以，社會公共利益既可以成為目標，也可以成為結果，可以呈現出不同的面貌。

4.公共利益角色區分的相對性。不論是評價客體與評價標準的關系，抽象利益與具體利益的關系，還是現實利益與未來利益的關系，都是公共利益不同內涵的呈現，是公共利益從不同的維度呈現出來的不同現象。隨著作為裁量主體的法官對公共利益的觀察角度的轉變，其所獲得的公共利益的概念與內容也會有所變化。只要這種變化與具體的案件事實相匹配，裁量結果就具有的合理性。所以，這些分類只具有相對性，相互之間可以轉化。在特定的案件事實面前，恰恰是這種可轉變性，表現出公共利益所特有的適應性。

（三）公共利益與類似利益的差異與轉化

社會公共利益不同于共同利益。其一，兩者所涉及的利益對象的范圍不同。社會公共利益所涉及的對象具有開放性，而共同利益所涉及的對象具有封閉性。其二，兩者的性質不同。公共利益是不特定社會人員的利益，而共同利益是特定范圍內成員的共同體利益。但諸多案例表明，兩者在有些場合是可以轉化的。

公共利益與國家利益的關系，類似于公共利益與共同利益之間的關系。兩者存在差異，也存在轉化的可能。

（四）公共利益衡量應緊密結合具體的法律制度

在法律適用過程中，原被告雙方的利益較為具體、明確，而社會公共利益通常較為抽象、模糊。兩者處于事物的兩端，如何把兩者勾連起來呢？由于權利（核心為利益）總是存在于具體的法律制度之中的，法律制度可以扮演兩者的媒介，所以應該結合該法律制度所蘊含的制度利益進行衡量，以達到良好的論證效果。

結論

社會公共利益原則是現代法治社會的一項獨立的重要法律原則。長期以來，我國學者認為社會公共利益原則等同于國外的公序良俗原則。其實，該原則既不同于公序良俗原則，也不同于權利濫用原則。它不但有實證法的根據，在司法實踐中也得到廣泛應用。它可以被當事人積極適用，也可以被當事人消極適用。社會公共利益是一個模糊性概念，但具有很強的適應性，可以解決因社會變遷而產生的疑難案件。該原則在法律適用的過程中，需要借助利益衡量方法。鑒于公共利益的模糊性，法院需要針對具體案件對其內涵進行充分闡述，靈活看待公共利益在評價對象與評價標準、抽象利益與具體利益、未來利益與現實利益之間的關系，妥當處理它與國家利益、共同利益等不同利益之間的互相轉換。

（作者系清華大學法學院教授；摘自《政法論壇》2016年第6期）