刑事訴訟中變更公訴的限度

文/周長軍

刑事訴訟中變更公訴的限度

文/周長軍

變更公訴是指刑事案件提起公訴后，法定的有權機關認為起訴書指控的被告人身份、犯罪事實、罪名或者法律適用有誤從而加以改變的活動。變更公訴有狹義和廣義之分。狹義的變更公訴僅指，檢察機關對其起訴指控的內容作出不屬于撤回公訴或追加／補充公訴性質的變更。2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第458條中的“變更起訴”就是狹義的變更公訴。廣義的變更公訴又分兩種：一種是對變更內容的廣義理解，將變更公訴作為撤回公訴、追加／補充公訴和狹義變更公訴的統稱；另一種則是對變更主體的廣義理解，即將變更公訴的主體擴大到法院，把變更公訴范疇延伸到法院對起訴指控內容的變更。

變更公訴有助于及時修補檢察機關起訴指控中的疏漏或者錯誤，降低實現國家刑罰權的訴訟成本，避免因頻繁再訴而損害被告人的程序安定利益，但倘若運行不規范、不節制或者不理性，則可能損害程序運作的安定性和司法的公正性，侵犯被告人的訴訟防御權，加大訴訟的經濟成本和道德成本，導致控審職能的混同化。

范圍界定與概念辨析

（一）研究范圍的界定

本文研究的是前述后一種廣義的變更公訴，即對法院、檢察院變更公訴指控內容進行一體化研究?，F實中，法院不僅在變更指控罪名方面相當活躍，而且時而偏離中立裁判者形象變更起訴指控事項，損害了被告人的訴訟防御利益，且有侵犯公訴權之嫌。因此，將法院對起訴指控內容的變更一并加以研討，更能深入把握檢法機關在變更公訴方面的具體作用和相互關系，精準揭示我國變更公訴實踐中存在的突出問題。

此外，本文重點研究檢察機關變更公訴的現狀、變更公訴的正當性保障以及法院對法律評價的變更，同時適當涉及法官變更事實認定的問題。

（二）變更公訴的對象與審判對象、辯護防御對象辨析

審判對象，是指審判行為的目標指向與作用范圍。大陸法系訴訟理論通常稱之為“訴訟標的”“訴訟客體”“訴訟對象” 或者“案件”，由被告人和犯罪事實共同組成。在實行當事人主義訴訟模式的國家，審判對象被稱為訴因，指控訴方記載于起訴書的控訴主張和理由（英美），或者符合犯罪構成要件的具體事實（日本）。通過將法院審判權限以及責任限定在訴因上，使法院的關注點集中在檢察官提出的訴因事實是否存在，由此被告人的防御范圍亦得以明確。當然，英美實行的是事實與罪名相結合的訴因制度，訴因包括主張與作為主張基礎的事實，前者主要指罪名、法條等法律評價，后者主要指構成犯罪的具體事實；日本則實行事實性訴因制度，訴因是公訴事實的一部分，與罪名并列，訴因記載的是法律評價的前提事實，是依法律概念所把握的構成要件事實。

辯護防御對象，是指被告方辯護的目標指向和防御范圍。英美的審判對象涵括指控主張和作為主張基礎的犯罪事實，因其均可能對被告人的訴訟利益造成不當影響，故均屬辯護防御對象，二者具有一致性。但在大陸法系國家和日本，作為審判對象的訴訟標的或者訴因并不包含起訴所依據的法條等法律評價，故審判對象的范圍窄于辯護防御對象。

變更公訴的對象是指審判過程中被檢法機關變更的起訴指控事項。英美實行事實與罪名相結合的訴因制度，其變更公訴的對象與審判對象、辯護防御對象相同；大陸法系國家和日本變更公訴的對象就是辯護防御對象，但廣于審判對象。故整體而言，變更公訴的對象與辯護防御對象具有一致性，在范圍上大于或等于審判對象，審判對象的范圍大小則取決于具體國家的訴訟模式。

變更公訴的運行現狀

基于實證調研，可以對我國變更公訴的運行現狀作如下初步描述：

（一）檢察機關變更公訴多出現在罪名相近、容易混淆的案件中，表面看比例不大

2011～2013年，S省J市檢察院及其所屬10個區縣檢察院變更公訴的案件只有34起。不過，檢察機關實際上進行的變更公訴可能并不像數據顯示的那么少。其一，公訴人員有時采用起訴書或者口頭的形式變更公訴，不走正式的變更公訴程序，因而沒有被納入統計。其二，在法定審限將要屆滿時發現變更公訴事由的，公訴人通常不變更公訴，而是撤訴后重新起訴，以免法院不能在法定審限內結案。其三，即便發現變更公訴事由時審限不會很快屆滿，但公訴人因擔心其辦案質量和能力被質疑，有時也會私下修改起訴書、撤訴后再重新起訴等。

此外，檢察機關變更公訴主要出現于一些罪名相近、容易混淆的疑難案件中，個別案件甚至多次變更公訴。

（二）法院在變更公訴方面更為活躍，自行或者建議檢察機關作出了多數變更公訴決定

J市中院及其下轄10個區縣法院2011～2013年間對指控罪名的變更高達66起。對S省H市中院及其下轄10個區縣法院2006～2010年間審判案件的調研也發現，出現罪名或法律適用變更的多達103起。其中，2起是檢察院發現起訴罪名不合適而自行撤訴，變更后重新起訴；58起是法院與檢察院協商后由檢察院自行變更；43起是法院認為被告人不構成起訴指控的罪名或者犯罪完成形態，而直接變更為其他罪名或者其他犯罪完成形態。

（三）在變更公訴的對象方面，犯罪事實和罪名的變更最為常見

從檢察機關變更公訴的對象看，在被告人的真實身份、犯罪事實、罪名和適用法律4個選項中，被調查的94名檢察公訴人員選擇最多的是犯罪事實的變更，罪名的變更次之。

法院對起訴指控內容的變更則明顯以罪名變更為主，犯罪事實的變更次之。罪名變更具有4個特點：第一，主要是構成要件相近或相關罪名之間的變換；第二，既有從輕變更，也有從重變更；第三，不限于兩個罪名之間的調換，也可能是原指控事實基礎上的罪名增加或者減少；第四，在職務犯罪案件中較為常見。

變更公訴實踐中的問題及原因分析

（一）問題梳理

檢察機關變更公訴的內容存在嚴重的“脫法”現象。其一，有檢察機關用變更公訴的方式和程序處理本應適用追加／補充公訴或者撤回公訴處理的事項。其二，一些檢察機關在處理量刑情節的變更等事項時，適用了變更公訴程序。

檢察機關變更公訴散見于絕大多數審判環節，而且沒有法定的次數限制。除二審和死刑復核程序外，其他審判程序中都出現了檢察機關的變更公訴。此外，因缺乏法定的次數限制，變更公訴在有些案件中表現出一定的不節制，公訴機關兩次乃至三次變更公訴的情形時有所見。

檢察機關變更公訴的方式隨意，缺乏規范性?！度嗣駲z察院刑事訴訟法律文書適用指南》明確要求變更起訴要使用“變更起訴決定書”，不能采用口頭形式，但在“北大法意”法院案例數據庫中收集的452份判決書中，對于檢察機關變更公訴的方式，282份記載的是“變更起訴決定書”，43份沒有明確記載，其他判決書記載的分別是：變更起訴書（55份）、起訴書（9份）、變更起訴意見書（1份）和口頭變更（36份）。

變更公訴缺乏明晰的實體邊界，存在違背訴訟法理恣意而為的情況。比如，有些法院超出檢察機關指控的犯罪數量從重認定犯罪事實，有些法院則主動調查和裁判檢察院指控以外的漏罪。

變更公訴程序的正當性存在不足，被告人的訴訟防御利益缺乏有效保障。其一，變更公訴前的訴訟防御權保障不到位。檢法機關常常在未提前告知被告人及其辯護人的情況下進行“突襲變更”，而且不給被告方留出辯護準備時間乃至辯護機會。其二，變更公訴后的權利救濟機制不健全，當事人的救濟訴求往往不是泥牛入海，就是被應付性地駁回。其三，法院在檢察機關變更公訴后任意延長審判期限。

可見，變更公訴實踐中，檢法權力的行使和責任的承擔有混同化的跡象。檢察機關可以隨時變更指控的犯罪事實和被告人，法院也可以不受起訴指控的制約進行“突襲裁判”，被告人及其辯護人需要應對起訴指控內外“犯罪嫌疑”的攻擊或者罪名認定。

（二）原因分析

上述問題肇源于我國刑事訴訟中獨具特色的檢法關系、績效考核等體制、機制因素，也與我國變更公訴的指導理念息息相關。

最高人民檢察院的權威觀點指出，“從立法技術上，需要明確可以變更的情形，而在理論上，只要存在需要變更的情形，人民檢察院都可以變更起訴”。此種變更公訴指導理念可以稱為“需要說”，其對變更公訴實踐產生了較大的消極影響，主要表現在兩方面。一是變更公訴的實體限制虛化，界限模糊。檢察機關既可能基于現實“需要”突破有關的實體性限制規定變更公訴，也可能在發現了可以甚或應當變更公訴的法定情形時也不予變更。二是變更公訴程序運行隨意。當發現變更公訴事由，公訴人員常以方便和效率為首要考慮，傾向于非正式的變通處理。

“需要說”產生于我國特定的政治、經濟、社會和文化土壤，特別是司法人員普遍偏好的實體真實觀和犯罪控制觀，也與我國司法實踐中盛行的“協調主義正義觀”難解難分。最高人民法院的權威觀點就指出：“從訴訟模式看，我國的訴訟架構不是純粹意義上的對抗式模式，在改革過程中還隱喻著協調主義的正義觀，強調訴訟各方在訴訟中的合作與對話，共同促進訴訟?！笔艽擞绊?，檢察機關的變更公訴多是在法院建議和推動下完成。

變更公訴的邊界控制

在我國語境下，正視和解決變更公訴實踐中的問題，必須強化變更公訴的邊界意識，在指導觀念上實現從“需要說”向“必要說”的轉變，即只有在同時具備實踐需要、不逾越實體限度且恪守正當程序的必要條件時，才能變更公訴。

（一）變更公訴的實體界限

西方國家變更公訴的實體界限可以概括為3種模式：美國的“罪行同一且禁止不利影響”模式、德國的“公訴事實同一性”模式和日本的“訴因構造基礎上的公訴事實同一性”模式。我國實踐中對變更公訴的實體控制則可以稱之為“被告人可能的犯罪事實”模式。

1．變更公訴的實體界限：域外模式

（1）美國“罪行同一且禁止不利影響”模式。美國允許在一定范圍內變更訴因，但作了嚴格的實體限制。其一，檢察官在審判開始前可以較為自由地變更訴因，將起訴書上的犯罪指控修改為另一不同犯罪，但一旦審判開始，則檢察官只可以在不追加指控另外的或不同的罪行的情況下，進行一些不損害被告人利益的訴因變更。其二，法官或陪審團有變更指控罪行的權力，但必須以變更后的新罪名能夠包容于原起訴指控的罪名為前提。

（2）德國“公訴事實同一性”模式。在德國，法院主導著變更公訴活動。檢察院提起公訴后、尚未開啟審判程序前，法院有權全面變更公訴，限制較少；一旦開啟審判程序，無論檢察院還是法院，對起訴指控內容的變更都不能超出公訴事實的同一性范圍。對于超出公訴事實同一性范圍的犯罪事實，法院無權變更，必須由檢察院按照追加起訴的程序進行追訴，取得被告人的同意，而且要提供辯護機會。

（3）日本“訴因構造基礎上的公訴事實同一性”模式。日本在構建訴因制度時，保留了大陸法系的“公訴事實”概念，允許檢察官自行或者根據法院的命令，在“不破壞公訴事實同一性的范圍內”變更訴因和起訴法條。法官沒有主動變更訴因的權力，但可以命令檢察官變更訴因，盡管該命令沒有強制約束力。對于法官要求變更起訴法條的行為，檢察官必須服從。

可見，變更公訴實體界限的3種模式盡管存在較大差別，但具有共同特征：形式上不能破壞控審分離原則，實質上不能損害被告人的訴訟防御利益，不能對審判秩序運作的穩定性造成太大干擾。

2．變更公訴的實體界限：本土模式及其重構

在變更公訴的實體限制方面，我國目前采行的是“被告人可能的犯罪事實”模式。審理過程中，只要新發現的事實處于“被告人可能的犯罪事實”范圍內，檢察機關就可以變更公訴，法官就可以建議乃至協調檢察機關變更犯罪事實或者指控罪名，被告人的防御范圍處于不確定狀態。

本文主張借鑒日本的變更訴因模式重構我國變更公訴的實體界限。其一，引入訴因制度，改革起訴書的寫法，載明被告人、公訴事實、罪名和適用法條等事項。在公訴事實部分，應當明確記載訴因；可以對具有公訴事實同一性的數個訴因進行預備性或者擇一性記載，以備將來可能變更公訴之需。起訴書不得添附可能使法官對案件產生預斷的文書及其他物品，也不得引用該文書的內容，不得記載被告人的前科等量刑情節。

其二，確立訴因構造基礎上的變更公訴制度。檢察機關提起公訴后，可以在不妨礙公訴事實同一性的范圍內，請求法院允許變更起訴書中記載的訴因、罪名或者適用法條，法院原則上應當準許。在檢察機關因疏忽未請求變更訴因而可能導致被告人無罪時，法院應當建議檢察機關變更訴因，檢察機關必須及時反饋其決定。法院還應有權命令檢察機關變更指控的罪名或者適用法條，檢察機關必須遵從，否則法官有權判決被告人無罪。

其三，配套制度建設。改革提起公訴的方式，實行起訴書一本主義；擴展律師強制辯護的案件范圍；實行定罪程序與量刑程序的分離；等等。

作為過渡措施，近期可以在不對現行訴訟結構大幅改造的前提下，建構公訴事實同一性的實體控制模式，要求檢法機關只能在公訴事實同一性的范圍內變更犯罪事實、罪名或者適用法條。

（二）變更公訴的程序邊界

時間之維：將不利于被告人的變更公訴限定于一審判決前。解決我國檢法機關濫用變更公訴權侵犯被告人訴訟利益的問題，應將不利于被告人的變更公訴嚴格限制在一審法院作出判決前。

權力之維：健全檢法權力相互制衡機制。檢察機關變更公訴須經法院審查同意，同時強化法院審查的實質性；法院在審判期間發現起訴指控的罪名或者適用法條不當時，應當建議或命令檢察機關予以變更。

權利之維：完善被告人權利保障機制。一是明確賦予被告方知情權。檢察機關作出變更公訴決定后，法院應將變更內容及時告知被告人及其辯護人。二是保障被告方的防御機會和辯護準備時間，必要時，基于控辯雙方的建議、申請或者依據職權，法院可以裁定延期審理。引入訴因制度前，法院欲變更指控罪名的，只要被告人有異議，就應開庭組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論。三是健全被告方的程序性救濟機制，明確檢法機關不當變更公訴的程序性制裁后果。

（作者系山東大學法學院教授；摘自《法學研究》2017年第2期）