法律經濟學的本源與難題

文/馮博 楊童

法律經濟學的本源與難題

文/馮博 楊童

法律經濟學（Law and Economics），或法律的經濟學分析（The Economic Analysis of Law）是用經濟學理論和方法研究法律問題的經濟學分支。一般而言，經濟學較為重視效率，法學更加強調公平，而法律經濟學則是要求以有效率的方式實現公平。法律經濟學的經濟效率標準，并不是傳統經濟學理解的“帕累托效率”，而是“卡爾多—希克斯效率”。“帕累托效率”強調法律的簡單可行，尊重個體意愿；“卡爾多—希克斯效率”更重視補償，看重整體利益。法律經濟學的重要組成部分是反壟斷經濟學和規制經濟學。其中，反壟斷經濟學是核心。而正在建立過程中的法理經濟學（Economics of Jurisprudence）是指法律經濟學的基礎理論包括法律經濟學的原則、理念、范式，是法律經濟學的根基，“全面依法治國”的重要理論基礎之一。

法理經濟學的學科定位與基本命題

法律經濟學就是用經濟學的理論和方法研究法律有關的問題。法律經濟學自身的學科基礎是“法理經濟學”（Economics of Jurisprudence）或“法律原則經濟學”（Economics of Legal Principles）。法理經濟學的一個基本命題就是“損害與侵害”。以反壟斷領域為例，壟斷損害是競爭損害，即為排除和限制競爭行為而帶來的現實損害，壟斷侵害是指由于企業的壟斷行為而為其他生產者以及消費者帶來的合法利益的折損。前者實質是收益的轉移，后者是指壟斷造成的潛在社會福利損失。市場經濟下，存在壟斷的情況下不一定存在壟斷損害，但是，一旦存在壟斷損害即需要反壟斷執法。因此，法律處罰中應注重侵害與損失的辨析。與此同時，“正義與效率”則是法理經濟學的另一個基本命題，法律經濟學通過正義標準復雜性范式跨越正義與效率的沖突，進行他種想象。

法律經濟學視角下政府與市場的關系

十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。”這句話堪稱經典，既符合中國國情，又符合現代經濟學要義。需要注意的是，在理解“市場配置資源的決定性作用”時，不要排除政府也可以起配置資源的作用，只不過不是決定性作用。市場的決定性作用意味著，政府與市場的邊界不可被輕易混淆。如若這一邊界被輕易混淆，那么市場必然呈現不完全自由競爭的情形。這也就意味著制定維護市場經濟實現效率目標的任務沒有完成，存在帕累托改進的余地。

市場的決定性作用既包括配置資源作用，也包括激勵主體作用，二者不可偏廢。產權保護是發揮市場決定性作用，特別是激勵主體決定性作用的前提。如果市場主體的努力付出沒有得到應有回報，必定會削弱其提高資源配置效率的積極性。從區域發展、政府債務等方面問題可以發現，中國的成功之道正是由于“小產權”（所有權與使用權的分離）。科斯認為法律通過明晰產權邊界，節約交易成本，從而構成市場、企業和政府機制的基礎和依托。但基于中國的發展實踐，傳統意義上包括占有、使用、收益、處置等權能為一體的大產權，已然成為經濟發展的桎梏，無法起到激勵相容的作用。因此，權能分離對于土地產權、集體所用、國企改革等問題具有強烈的推動作用。

法律經濟學視角下競爭與規制的關系

狹義的競爭政策與《反壟斷法》相對，廣義的競爭政策包含規制政策，根本原因在于競爭政策與規制政策屬互補關系。競爭政策以維護、促進競爭為根本目標，而在難以競爭或競爭并非最優時則以規制政策輔助。相比于競爭政策與產業政策“此消彼長”的替代關系，競爭政策與規制政策更多地表現為“同生共長”的互補關系。競爭政策與規制政策的對象、措施不同，但二者的最終目標一致，都是順應市場規律，充分發揮市場對配置資源和激勵主體的決定性作用。

競爭政策與規制政策屬互補關系，前者以維護、促進競爭為根本目標，而在難以競爭或競爭并非最優時則以規制政策輔助。但是競爭政策處于基礎性地位，這取決于市場的決定性作用。規制政策包括經濟性規制和社會性規制，對于以衛生（H）、安全（S）和環境（E）規制為主要內容的社會性規制，與競爭政策也是相輔相成。例如，霧霾治理、資源枯竭、信息安全等均是社會性規制所需解決的重點問題。從經濟屬性角度講，衛生、安全和環境屬于“共用品”，往往存在正負外部性問題。此類資源全由市場配置會出現市場失靈。這時就需要發揮政府規制作用（如規定強制性的標準等），或者制定有效的激勵機制糾正市場失靈。而政府規制過程中也要綜合衡平 “公平”、“正義”和“效率”三者之間的關系，付出最小實施成本，取得最佳規制效果。

競爭政策體系按照職能劃分，主要表現為三個方面，即限制壟斷協議、防止濫用市場支配地位和控制經營者集中。這部分內容與國際慣例高度一致，但有待細化和加強執法。按照模塊劃分，競爭政策包含三項內容，即反對普通企業壟斷、限制國有企業和特殊產業壟斷以及防止行政壟斷。總起而言，中國競爭政策的體系框架已較為清晰，但在具體細節上還有待根據執法經驗的累積不斷豐富完善。如，縱向壟斷協議的寬大政策適用、橫向兼并審查中的合意證據標準等。

法律經濟學視角下糾紛的“三元”解決機制

伴隨中國法治建設的不斷完善，案件逐漸趨于多樣化與復雜化，現有的“私人實施+公共實施”的二元法律實施體制已無法實現應有的法律實施效果。以反壟斷法的實施為例，現有民事訴訟+行政執法的“二元”實施體制在落實競爭政策方面發揮的作用也顯得力不從心。在醫療衛生領域，針對醫患糾紛，行政處理加民事訴訟的“雙軌”模式之下，醫患矛盾仍舊尖銳突出。

實踐中，“二元”的法律實施方式中，“受害者的訴訟成本高于訴訟收益，違法者的違法成本低于違法收益”進而導致“私人實施無動力，公共實施無精力”的實踐難題。“三元”實施體制（公共實施——集體訴訟——私人實施）的建立已然是迫在眉睫且水到渠成之事。而建立以“擬制原告集體、代表代理起訴、勝訴可分成、敗訴無損失”為主要特征的集體訴訟制度是關鍵之舉。法律實施機制應堅持私人實施——集體實施——公共實施（即私人訴訟、集體訴訟和公益訴訟）三位一體，以防止市場失靈與政府失靈的問題，預防民事訴訟中的搭便車、公共實施中的俘獲問題等。

法律經濟學研究中的疑難問題

從法理經濟學理論和政策分析可以看出，中國現實經濟和社會活動中存在著諸多的理論誤區和政策摸糊領域。

1. 知識產權領域保反兼顧制度

知識產權作為產權制度的重要組成部分，是鼓勵、激發、促進創新的主要制度基礎。企業通過風險投資進行技術創新，創新成果如果沒有適當的知識產權保護，或者被限制只能獲取正常利潤，就不會有創新。對知識產權除了強調保護之外，還應該注重“防止濫用知識產權”的反壟斷內容，法律經濟學研究應堅持知識產權保反兼顧的策略。例如，“著佐權（copy left）”、“開放IP”等概念的涌現，致使知識產權在產品屬性上從私用品或共有品向公用品轉移，從經濟學上講，促進知識產權價值不僅是封閉式的保護，也應該是開放式的競爭。

2. 共享經濟下的法律問題

傳統法律理論是建立在產權理論之上的，尤其是所有權理論基礎上。但在共享經濟下，使用權取代了所有權。共享經濟主要通過構建網絡平臺，利用規模經濟和網絡外部性獲得收益，但是這部分收益不應只由網絡平臺提供者獨享，而應被所有網絡信息及資源的提供者和使用者共享。中國知網和維基百科同樣作為以知識為主要業務的企業，但卻采用了兩種不同的商業模式，前者是收費的、封閉型的、屬于俱樂部品，后者是免費的、開放型、屬于共用品。維基百科作為共享經濟的典型代表，有效地實現了知識的甄別、傳播、創新。作為封閉式的中國知網如果定價過高不僅會阻礙知識的傳播，還有壟斷之嫌。

3. 交通領域法律制度變革

在交通領域，長期以來基本是產業政策主導，但近期也不斷暴露出產業政策“用力過猛”而引發的“后遺癥”。改革開放40年來，中國交通基礎設施的建設取得了舉世矚目的成就（包括航空、高鐵、高速等）。但“中國模式”的可持續發展之路仍在探索。例如，“貸款修路，收費還貸”政策的實施使中國高速公路行業走上快速發展之路。但相伴而生的高債務、高成本、高收費等效率低下、不可持續的諸多弊端已開始顯現。而基于“共享經濟”而發展的“網約車”問題也因政府管制方式的錯位而形成“越治越堵”、飽受詬病、概念混淆、激勵失當等問題。在推進交通領域改革時，應堅持“競爭政策的基礎性地位”，將競爭倡導與競爭執法有機結合，達到權責明確、激勵相容、節約成本、有效預防、及時制止的競爭政策實施過程。

【作者單位：天津財經大學法律經濟分析與政策評價中心；摘自《浙江大學學報》（人文社會科學版）2017年第4期】