試論農村集體經濟組織參與旅游精準扶貧的法律保障

□ 劉 蓓，林善煒

（⒈海南大學旅游學院，海南 海口 570228；2．福州外語外貿學院，福建 福州 350202）

試論農村集體經濟組織參與旅游精準扶貧的法律保障

□ 劉 蓓1，林善煒2

（⒈海南大學旅游學院，海南 海口 570228；2．福州外語外貿學院，福建 福州 350202）

我國即將實施的 《民法總則》明確了農村集體經濟組織的法人地位，但其在集體建設用地所有權方面依然存在主體虛位、村企不分等問題,尤其是在集體建設用地使用權流轉方面，因缺少相關的法律制度將受到嚴格限制，從而制約農村集體經濟組織及其成員參與旅游精準扶貧的深度和廣度，影響農村地區脫貧攻堅戰的順利開展。因此，結合目前的實踐經驗，完善以促進集體建設用地使用權流轉及其利益分配的法律制度，能夠為農村集體經濟組織參與旅游精準扶貧提供更好的法律保障。

農村集體經濟組織；旅游精準扶貧；法律保障

一、問題的引出

習近平總書記于2013年正式提出的 “精準扶貧”理念，系馬克思主義中國化最新理論成果的重要組成部分，指導著包括旅游產業扶貧在內的全國各行業及各系統的精準扶貧實踐。［1］農村集體經濟組織因其社會主義公有制性質，能夠通過優化村集體經濟組織資產、資金及資源等 “三資”配置，從而實現規模經營，滿足旅游精準扶貧產業項目對經營場地、公益設施等方面的要求，這既有利于旅游精準扶貧 “扶真貧”和“真扶貧”理念的落實，也能夠保障集體經濟組織成員真正成為旅游精準扶貧的主體，提升個體農戶的市場競爭力及在旅游精準扶貧運作中與相關利益主體的博弈能力。［2］

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的 《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），明確賦予了農村集體經濟組織的法人地位，使其與機關法人、股份合作社等各類城鎮農村的合作經濟組織法人、村（居）委會等基層群眾性自治組織法人并列為特別法人。這就為農村集體經濟組織以獨立的法律主體身份參與旅游精準扶貧提供了法律依據，也為進一步破解集體建設用地使用權的“同權不同價”及“三資”經營管理中的“村企不分”等制約旅游精準扶貧實效的問題提供了思路。再者，農村集體經濟組織作為農村社區重要的組成部分獨立于村民委員會，有貼近農村和農民的天然優勢，尤其是能夠了解貧困戶的現實情況，這既有助于防范政府的失靈，亦能在旅游精準扶貧中起到必要的補充作用，甚至是主體地位作用。［3］

因此，有必要在明晰農村集體經濟組織概念及性質的基礎上，結合農村集體經濟組織參與旅游精準扶貧的實踐，提出完善立法建議，以期為充分發揮農村集體經濟組織的社會主義優越性，鞏固脫貧攻堅成效，實現農村社區及貧困農戶的可持續發展，夯實制度基礎。

二、農村集體經濟組織的概念及重要意義

（一）農村集體經濟組織

將于2017年10月1日起正式實施的我國《民法總則》明確規定，農村集體經濟組織可“依法取得法人資格”，使其獲得了與農民專業合作社同等的特別法人地位，但因并未給農村集體經濟組織以明確的定義，容易與“農民集體”“合作經濟組織”等概念產生混淆，也將制約農村集體經濟組織參與包括旅游精準扶貧項目在內的各項經濟活動。因而，急需在即將實施的《民法總則》的基礎上，對其概念進一步加以界定。

在我國，農村集體經濟組織產生于20世紀50年代的農業合作化運動中，而這一用詞來源于1982年12月10日修訂的 《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，系在原人民公社、生產大隊、生產隊建制基礎上發展演變而來的。［4］后由2004年修訂的《憲法》予以明確，即農村集體經濟組織實行的是以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，一方面包括集體經濟組織內部以家庭為單位的分散經營，能夠充分調動農戶的生產積極性，另一方面還包括集體經濟組織的統一經營。例如：大型農業生產工具及水利灌溉設施的管理使用及維護，可以解決帶有集體公益或公共事業性質的事項。基于農村集體經濟組織是法定的集體土地所有權主體，故在城鎮化及農業現代化進程中，其在集體土地流轉、整體開發及規模化經營中的協調服務功能越來越重要，尤其是在鄉村旅游及休閑體驗農業等為主題的旅游扶貧產業項目中，離不開村域內集體經濟組織對旅游資源的統籌利用。甚至有學者提出，發展合作社等類型的農村集體經濟組織是發展鄉村旅游的必然。［5］

綜合我國《憲法》《農村土地承包法》及新出臺的《民法總則》等規定，并參照《廣東省農村集體經濟組織管理規定》《湖北省農村集體財務管理辦法》等地方性法規，筆者認為，農村集體經濟組織是指依法在一定范圍內以農民為主體成立的，以所擁有的集體土地所有權和集體資產產權為歸屬設置，以家庭承包經營為基礎、統分結合為生產經營方式，經營收益成果歸集體經濟組織成員分配使用，旨在解放、發展生產力，最終實現共同富裕的社會主義公有制性質的社會經濟組織形式。根據現行立法，農村集體經濟組織主要包括，鄉鎮集體經濟組織 （原人民公社）、村級（村委會）集體經濟組織（原生產大隊）和村小組（自然村）集體經濟組織（原生產隊）等三級，具體表現為鎮經濟聯合（總）社、村經濟合作（聯）社等形式。

（二）農村集體經濟組織存在的重要意義

根據我國即將實施的《民法總則》中的相關規定，農村集體經濟組織獲得了國家法律層面正式賦予的法人地位，這為其今后依法、正常參與旅游精準扶貧在內的各項經濟社會活動，享受平等的市場競爭主體地位及國家優惠政策等獲得“正名”。截至2016年，全國有近25萬個村建立了農村集體經濟組織，亦證實這一組織形式獲得了廣大農村群眾的支持。農村集體經濟組織對于促進農民增收、農業發展及農村穩定，滿足城鎮化及農業現代化、實現共同富裕的需要等具有重要意義。

⒈農村集體經濟組織是社會主義公有制經濟的重要組織形式。農村集體經濟組織作為勞動群眾集體所有制經濟的重要載體，對于確保我國農村地區經濟發展的社會主義方向具有支撐意義的重要價值，加之全民所有制經濟從部分市場競爭中退出，壯大農村集體經濟組織規模有利于彌補部分全民所有制經濟退出之后的空缺，從而保障公有制經濟的主體地位。［6］此外，通過農村黨組織領導農村集體經濟發展，還有利于夯實黨組織領導農村經濟社會等各項事業發展的基礎，從根本上解決部分農村基層黨組織渙散、領導力不足等問題。據統計，有超過六成建檔立卡的貧困人口為農村居民，其中有約七成的建檔立卡貧困村是沒有任何集體經濟的“空殼村”。

調研中亦發現，海南省儋州市轄區部分行政村內沒有實質的集體經濟產業，僅靠政府財政補貼維持日常辦公，很少組織村民開展文娛活動，甚至組織少數民族特有的節慶活動都有困難，這嚴重影響了農村一級基層黨組織及村委會在群眾心目中的形象，更難以發揮其帶領農村群眾脫貧致富的先鋒隊和主力軍作用。有個別的鎮領導表示，其全鎮實施的精準扶貧基本都是靠引進龍頭企業這一形式來推進的，沒有成立和發展集體經濟組織或農民專業合作社。筆者認為，龍頭企業如果不是由村委會或村黨組織牽頭成立，村委會或村黨支部及村民也沒有占有一定比例以上的股份，則該龍頭企業的行為應該是以“營利”為目的的，這是難以確保精準扶貧效果的，更難以保障農村集體經濟組織成員的可持續收益。如有媒體報道，有企業與政府扶貧相關部門勾結，侵吞國家補貼款，損害農村集體經濟組織及成員利益。［7］因此，只有發揮農村集體經濟組織自身的優勢，充分運用國家各項精準扶貧項目優惠政策，才能確保黨在農村的各項方針政策的貫徹實施，才能在不斷鞏固社會主義建設成效的基礎上，加強農村社區居民脫貧致富保障，實現可持續增收。

⒉農村集體經濟組織發展是實現城鎮化和農業現代化的必然要求。黨和政府歷來高度重視“三農”問題，特別是進入21世紀以來，中央發布指導“三農”工作的中央一號文件共14份（截至2017年2月5日）。黨的十八屆三中全會明確提出，在“符合規劃和用途管制”的前提下，允許農村集體經營性建設用地以“出讓”“租賃”“入股”等形式進行流轉，并實行其與國有土地“同等入市”“同權同價”待遇，同時還要求“縮小征地范圍，規范征地程序”等，以完善被征地農民“合理”“規范”和“多元”的保障機制。這一重大決定的出臺，一方面有利于緩解當前國有建設土地供應不足的問題，以滿足城鎮化發展對建設用地的需求；另一方面還能使村集體經濟組織及其成員在集體建設用地流轉中獲得與國有土地相同或基本相當的收益，并可利用本村經營性建設用地吸引旅游扶貧項目合作開發商就地發展鄉村旅游及自然、文化景點等項目，促進農村城鎮化的實現，并通過直接帶動農民就業及以集體建設用地使用權折價入股 （如入股旅游扶貧開發公司等形式），實現脫貧致富，以獲得可持續收益的保障。

實踐中，安徽省旌德縣以農村集體資產股份制改革為突破點，通過農村集體經濟組織所有的集體資產或復墾后獲得的集體建設用地使用權等出資，單獨或聯合旅游開發企業成立集體資產管理公司開發鄉村旅游等項目，盤活了集體經濟組織的資源和資產，順利實現了貧困戶的精準脫貧，壯大了集體經濟組織的實力，這為實現農業現代化和鄉村就地實現城鎮化及實施旅游精準扶貧提供了借鑒。［8］

⒊農村集體經濟組織有著獨立于營利性法人或村民委員會法人等的地位與特點。我國《民法總則》賦予了農村集體經濟組織獨立于企業法人等營利性法人的特別法人地位，且與村民委員會等基層群眾性自治組織法人并列，這就意味著承認了農村集體經濟組織非營利的公益性質，并為農村集體經濟組織與村民委員會及村民小組等行政色彩濃厚的組織相分離提供了依據。

首先，在《民法總則》出臺之前，盡管沒有全國統一的法律法規明確農村集體經濟組織的法人地位，但地方上已經有了推行將集體經濟組織確認為法人的實踐探索。例如：四川省都江堰市出臺了 《都江堰市農村集體經濟組織管理辦法》，并于2008年11月11日發出了新中國歷史上農村集體經濟組織的首張法人證明書，這就意味著農村集體經濟組織有了充分的市場主體地位，且明確了其為組織成員服務的宗旨。因此，農村集體經濟組織雖然應有民事主體地位及法人身份，但其又不同于以營利為目的的企業法人，不能自身直接從事與農業無關的一些生產經營活動。因此，我國《民法總則》創新性地將其列為特別法人，打破了我國民法理論關于法人的一般分類，從而明確了農村集體經濟組織獨立于企業等營利性法人的特別法人地位，具有劃時代的重要意義，也凸顯了我國民事法律對農村集體經濟組織及其成員的生產經營發展的關注、保護。［9］可以預見，得到國家層面承認的特別法人地位的農村集體經濟組織，將在辦理銀行業務、統一社會信用代碼業務及享受國家扶貧項目補貼、稅收優惠政策等方面獲得平等的市場競爭主體地位，亦能通過充分利用其建設用地使用權等各項資源或資產，在發展鄉村旅游等旅游精準扶貧中發揮自己應有的作用，實現為集體經濟組織全體成員脫貧致富、共同全面奔小康的宗旨。

其次，農村集體經濟組織是不同于村民委員會或村民小組等行政化傾向濃厚的村內組織。我國《民法總則》在明確農村集體經濟組織法人地位的同時，還在第101條明確規定了村民委員會法人所從事的民事活動系為了履行職能所需而進行的，且在未設立村集體經濟組織的情形下，才可依法代行村集體經濟組織的相關職能。可見，村民委員會這一基層群眾性自治組織法人并不具備履行村集體經濟職能的地位，而是具有“代位”性質的職能。其實，早在1995年，原國家工商行政管理局就曾在《關于公司登記管理中幾個具體問題的答復意見》中明確規定，農村中由集體經濟組織來履行經濟管理職能的，則由該農村集體經濟組織作為投資的主體；如果村內沒有成立村集體經濟組織的，才由代履行經濟管理職能的村民委員會作為投資主體設立公司，且應由村民委員會作出決議。筆者不同意有些學者以村委會與村集體經濟組織分立會增加組織成本或認為村委會代行村集體經濟組織職能是普遍現象為理由，便認為村委會與村集體經濟組織無需分離的這種觀點。［10］因為事實上，村委會大量的日常事務是協助鄉鎮一級政府從事包括城鄉居民最低生活保障認定、農村危房改造申請等精準扶貧相關工作在內的行政性事務，加之全國各地普遍推行村“兩委”書記、主任一肩挑，且村“兩委”成員之間還往往存在交叉任職的情況，如果村委會再代履行村集體經濟組織的經濟職能，則容易滋生權力尋租等腐敗行為。因此，從長遠發展來看，應當按照“村企分立”的原則，推行村集體經濟組織與村委會分離，并在村黨支部的共同領導下，履行各自的經濟職能和社會職能。當然，可以采用村黨支部書記掛職村集體經濟組織負責人或村委會入股村集體經濟組織投資設置企業相關項目的形式，來加強村級黨組織對農村經濟發展的領導，加強村委會從事村內生態環保、道路交通等公共事務的經濟基礎。

三、農村集體經濟組織參與旅游精準扶貧面臨的問題

（一）農村集體經濟組織存在主體虛位及“村企不分”的問題

目前，我國在很多農村地區并沒有成立專門的農村集體經濟組織，除非在一些試點地區才存在專業合作社、股份合作社等類型的集體經濟組織形式。［11］法律對農村集體土地所有權主體等涉及農村集體資產或資源的規定也比較模糊，例如：我國《土地管理法》第10條明確規定，農民集體所有的土地依法屬于村或鎮農民集體所有并分別情形，或由村集體經濟組織或村民委員會經營管理，或由分屬村內兩個以上的村集體經濟組織、村民小組經營管理，或由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。這就造成了在現實中村委會或村民小組實際經營管理著村集體經濟組織的土地資產。再如我國《物權法》也把村民委員會、村集體經濟組織和村民小組并列，使三者均可以成為農村集體財產的基本主體，從而導致了法律上與現實中農村集體經濟組織的主體虛位。另外，村委會和村民小組協助政府部門從事了大量的行政事務，且在村集體土地征收及地上附著物補償工作方面相比分散的農民個體擁有較強的話語權，容易在用地企業及農民這兩方土地流轉主體中間獲得獨立的利益主體地位。［12］協助政府從事部分征地拆遷及精準扶貧戶認定等相關行政事務性工作的村委會，同時履行集體所有土地等資源和資產的經營管理職能，亦有“村企不分”之嫌。由于其既當“裁判員”又當“運動員”，難免會在土地流轉過程中發生權力尋租情形，損害農民的利益，影響農家樂、鄉村旅游游樂園等旅游精準扶貧項目的實施，影響旅游精準扶貧的實效。

可見，盡管我國《民法總則》賦予了農村集體經濟組織的法人地位，但由于《土地管理法》《物權法》等相關配套法律尚未修訂，依然不能實際解決農村集體經濟組織主體虛位及 “村企不分”的問題。因此，急需以我國《民法總則》的出臺和即將實施為契機，全面修訂配套法律法規，落實農村集體經濟組織的主體地位。

（二）農村集體建設用地未獲得“平等入市”的地位

有學者以生產函數為基礎選取了2003-2012年間中國西、中、東三大區域共285個地級市的數據為模型，得出了全國城市建設用地投入對全國及西、中、東地方區域經濟增長的貢獻率，尤其是西部地區高達10．79%，甚至在一些地方超過資本貢獻率。［13］可見，一些地方政府為了實現地方經濟數據指標的增長，牢牢掌控了城市建設用地的供應權，以便把握財政收入、地區生產總值等增長的主動權，從而對土地采用低價征收而高價出讓的壟斷式經營政策，且在征收土地過程中的依法依規行政程度良莠不齊，亦出現了并非“為了公共利益”而泛濫行使征地權的情形，嚴重背離了市場經濟的運行規律，漠視了農村集體經濟組織及其成員的合法權益，使農村集體經濟組織及農民成員的土地增收收益權大打折扣。

農村集體經濟組織參與旅游精準扶貧，往往需要在村集體內部的土地上連片建設農家樂、游樂園、民宿、涼亭、停車場等項目，如果該集體建設用地使用權可以直接入市交易，供旅游扶貧項目開發商等土地流入方受讓經營，則可以讓村集體經濟組織及其成員獲得等同于國有建設用地的土地增值收益，且村集體經濟組織及其農民成員可以集體建設用地使用權折價入股成立集體資產管理有限公司，或直接入股到旅游開發公司，從而在具備可持續營利能力的旅游項目中獲得具有長遠保障的收益，進而在實現“真扶貧”的同時，實現貧困農民及集體經濟組織全部成員自身的可持續發展。但由于農村集體建設用地尚未獲得與國有建設用地同等入市的地位，因此以上設想難以在全國范圍內實現。農村集體建設用地“先征收后出讓”的模式，不僅讓農村集體經濟組織及其成員的土地增值收益大大縮水，還因此降低了集體建設土地的流轉效率，增加了與被征地農民“協商”的繁瑣程序，在客觀上為個別鄉鎮政府或村委會干部借機進行權力尋租、在集體建設用地流轉中謀求非法利益提供了便利，易引發農民群眾信訪，也給農村社會治理帶來一些不穩定因素。［14］

（三）農村集體建設用地流轉配套制度不完善

當前，農村集體建設用地流轉中還存在著土地征收及利益分配等制度不完善的問題。其一，政府參與土地流轉增值收益分配的國家層面統一立法相對滯后，進而造成土地增值稅、土地使用稅等大量流失，影響了財政收入，影響了國家利益的實現。［15］行政征收是行政機關等行政主體，依據法律法規的規定，無償取得自然人、法人或其他組織一定財產所有權的行政行為。［16］土地征收則是政府在一定情形下采取的一種行政征收法律行為，將自然人、法人或者其他組織等所有的土地收歸國有。由于我國是社會主義國家，實行的是土地公有制，即土地由全民（政府代表行使）或勞動群眾集體（農民集體）所有兩種形式，所以，從邏輯上便可清晰得出結論，被征收土地的主體只能是農民集體，而不存在國有土地被征收的情形，土地征收的對象也只能是農民集體所擁有的集體土地。征收包括農村集體經濟組織及農民等在內的行政相對人財產的土地，不僅會侵害農民集體的土地所有權，還將對農民的生產經營和日常生活等方面產生負面影響。旅游精準扶貧項目中涉及到的集體建設用地征收亦存在類似問題，本該由市場發揮資源配置的決定性作用，允許集體建設用地（主要是集體經營性建設用地）依法自主實現流轉，但現實的規定是必須由市、縣政府對集體土地進行前置征收程序，而后再由其通過協議、招標、拍賣等方式出讓給旅游項目開發商等土地使用者。這種由政府壟斷集體土地流轉的土地征收模式，不僅阻礙了市場配置資源作用的發揮，還可能在土地征收、地上建筑物拆遷及土地出讓等環節引發政府與農村集體經濟組織及成員之間的矛盾，既增加了行政運行的成本，降低了行政效率，也影響了農村社區參與旅游精準扶貧等國家扶持惠民項目的積極性。可見，能否完善、規范土地征收程序，尤其是重構能夠充分平衡國家公共利益、地方政府、土地使用者和農村集體經濟組織及其成員等多方利益的集體建設土地流轉配套法規體系，關系到農村集體經濟組織及成員在參與旅游精準扶貧在內的各項經濟活動中的收益及保障，因此該問題不容忽視。其二，農村集體建設用地流轉容易損害農民的切身利益，尤其是無法維護被征地農民的后續基本生活保障，引發社會不穩定因素。因為農村集體經濟組織通過參與旅游精準扶貧實現整村式精準脫貧，離不開其在擁有的集體土地流轉過程中獲得土地增值收益這一重要途徑。土地流轉中的增值收益也是土地作為生產要素參與分配的重要體現。現行國家層面的法律法規盡管不允許農村集體建設用地自主實現流轉，但地方上卻時有突破，有的利用法律制度的漏洞，如“以租代轉”甚至以鎮政府的名義違規頒發不符合村鎮規劃要求的“小產權房”證書來用以開發建設集鎮商鋪、居民小區及農家樂等旅游產業項目，導致違背農村集體建設用地管理初衷問題的出現，甚至還出現了破壞耕地保護的嚴重問題。這些違法發放的“小產權房”證書一旦被確認為行政違法，則會給旅游項目開發商、農村集體經濟組織及其成員等利益主體造成重大損失，亦將嚴重影響國家機關的聲譽和形象。此外，因對農村集體建設用地使用權按生產要素參與分配的認識不足，也未能認識到其資本價值的重要性，政府未能通過及時完善立法而充分參與到集體建設用地流轉的利益分配中去，造成了國家利益的流失。盡管有的市、縣（區）、鎮等地方政府已經直接參與集體土地流轉收益的探索并出臺了相應的地方性法規或規范性文件，但依然存在政府與“民”爭利或“既當運動員，又當裁判員”的問題，難以作為國家層面的統一立法予以參考并推廣。因此，需要探索引進第三方中介機構代理等方式，保證集體土地流轉收益的公平性、公正性及合理性，夯實農村集體經濟組織通過集體土地流轉參與旅游精準扶貧而獲取增值收入、進而鞏固和擴大收益成果的法律制度基礎。

（四）農村集體經濟組織經營管理有待規范化、專業化

如前所述，由于農村集體經濟組織主體虛化，多由村委會代為履行村集體經濟組織職能，加之全國推行村“兩委”書記、主任“一肩挑”，所以現實中多由村內一人同時兼任村黨支部書記、村委會主任及股份合作社理事長等集體經濟組織的負責人，從而使得農村集體經濟組織及其“三資”經營管理多依靠“權威治理”和“能人治理”，而缺乏法治化、專業化的運營模式。由于“人治”化治理色彩較重，對村集體經濟組織負責人及干部的自身素質形成依賴，如果不能加以有效制約，則容易出現村集體經濟組織干部利用職務之便“賤賣”集體土地等相關資產的行為，損害村民集體利益。［17］包括代履行農村集體經濟組織職能在內的村委會等村級組織，通過繞開法律法規等相關規定，與土地開發商及政府部門個別工作人員聯合，運用違法確定征地用途、補償標準等手段，損害農民集體利益及國家公共利益。如海南省東方市八所鎮村干部非法將1000余畝集體土地非法“轉讓”給農業觀光項目經營公司，而后又轉手高價由政府 “征收”，從中賺取非法利益，最終“撂倒”了包括原市長、原市委副書記、原副市長等市政府領導在內的25名國家公職人員。［18］從此案中亦可發現，村集體經濟組織經營管理者、開發商及政府部門等出于各自利益，違反農村集體土地不得直接流轉規定的做法并不鮮見。

如果農村集體經濟組織經營管理實現類似公司制的規范化運作，如引進村民的民主監督及決策程序，減少由村委會全部代履行農村集體經濟組織職能的情況，在實現“村企分離”的同時探索由資產管理公司的方式進行專業化運作尤其是通過股權量化等形式，明確農村集體經濟組織成員的權益范圍及比重，則能減少村集體資產和資源被個別鄉村所謂“權力精英”壟斷的現象。此外，旅游精準扶貧項目多涉及連片用地用來建設開發農家樂、采摘園、民宿、文化廣場及旅游道路等，因前文所述的土地征收等程序不規范問題，亦給農村集體經濟組織經營管理者帶來了較大誘惑。

四、完善農村集體經濟組織參與旅游精準扶貧的立法建議

（一）探索農村集體經濟組織企業化運作，落實“村企分離”

盡管即將實施的《民法總則》賦予了農村集體經濟組織以平行于村委會等基層群眾性自治組織、專業合作社甚至國家機關等法人以特別法人地位，使其有了“名正言順”的前提和基礎，但國家層面關于農村集體經濟組織的專門立法尚未出臺，更沒有形成一個完善的規范體系。因此，目前狀況不足以適應我國農村集體經濟組織現實發展的需要，也無法保障其深度參與包括旅游精準扶貧在內的各項經濟活動。《民法總則》第99條第2款明確規定，“法律、行政法規”對于農村集體經濟組織另有“規定”的，依據相應的法律法規。可見，《民法總則》亦將明確農村集體經濟組織概念、組織形式、性質、成立條件及包括民主決策在內的具體運營模式和集體成員權益等相關的具體問題“交由”其他法律或行政法規完成。因此，筆者建議，應在借鑒相對較為成熟的 《農民專業合作社法》《村民委員會組織法》等法律基礎上，充分吸收各地在推進農村集體經濟組織法人化、公司化及股份化試點探索中的經驗，出臺統一的“農村集體經濟組織法”，輔之以配套實施細則和法規體系，明確農村集體經濟組織主體地位，實現其與村委會的分離，以順應“村企分離”這一經濟社會發展趨勢。同時，可探索實施農村集體經濟組織法人登記管理制度，擴大推行農村集體財產股權量化。在規范農村集體經濟運營的過程中，明確集體經濟組織成員的權益，以實現“村企分離”的根本目的，防范集體經濟組織經營管理人員利用職務之便，侵吞集體資產，損害集體利益。一是構建規范的登記管理法律機制，明確農村集體經濟組織法人資格取得程序和條件，規范其經營范圍等事項，以有利于為農村集體經濟組織的成立、促進其以符合自身特別法人的特點和規律運行及其規范經營、有序參與平等的市場競爭提供法律保障。二是采用村集體股份合作社或資產管理公司等股份化、公司化的村集體經濟組織管理形式，將包括集體建設土地在內的集體資產及相關資源、資金，量化到各集體組織成員，使包括農民在內的村集體成員成為享受明確權利義務的“股東”，成為農村集體經濟組織的真正主人和財產的所有人。通過社員代表大會、股東代表大會等形式，使其參與到旅游精準扶貧項目申報、實施、監督管理、利益分配及糾紛解決方案等各項重大決策環節之中。［19］三是在農村集體經濟組織內部經營管理決策事項上，可不局限于傳統農民專業合作社 “一人一票”的表決機制，可以探索結合集體經濟資產量化后的股權比例，引入“附加表決權”等規則對大股東的集體經濟組織成員利益予以充分尊重。對于農村集體經濟組織成立的資產管理公司吸納的外來自然人、企業等持有的股份，則可進行限制表決，僅允許其享受經濟上的分紅，但不能參與投票表決，以此來保障農村集體經濟組織社會主義公有制的性質。筆者認為，這也是我國《民法總則》將農村集體經濟組織列為特別法人而非企業等營利法人的立法目的。

（二）加快立法，推動農村集體經濟組織所有的建設用地“同等入市”

黨的十八屆三中全會作出重要決定，明確要求推動城鄉統一的建設用地流轉市場建設，確保農村集體經濟組織所有的建設用地獲得與國有土地平等的入市流轉交易資格。這就為農村集體經濟組織及其成員充分運用土地要素資本，進而擴大參與旅游精準扶貧項目的深度與廣度、分享鄉村旅游建設扶貧政策收益提供了政策支撐。不容忽視的是，現有法律法規尚未能滿足黨中央推進集體建設用地平等入市的要求。對此，筆者建議，一是應從我國《憲法》入手，明確國家公權力在農村集體經濟組織所有的建設用地流轉中的邊界，對于《憲法》中出現的征收或征用集體建設用地時的“公共利益”這一前提，應該通過其他部門法以明確列舉等方式加以規范。另外，我國《土地管理法》等相關配套法律，應該適時刪除對農村集體建設用地使用權流轉禁錮的相關規定，保護符合法定情形下的農村集體建設用地得以順利入市流轉。這樣才能使農村集體經濟組織在利用集體建設用地時，如開發建設、經營旅游商品生產企業和餐飲酒店及美容療養基地等降低成本，亦可提升集體經濟組織成員參與旅游精準扶貧的深度。因為他們不僅可以依靠在旅游景點打工享受扶貧項目收益，還可以依前文所述的量化股權，擴大參與享受收益的比例。通過農村集體經濟組織以集體建設用地等資源進行統一旅游扶貧項目開發，還有利于解決農戶間無序競爭造成的旅游服務及相關產品質量參差不齊等問題。二是完善農村集體建設用地所有權登記管理制度，明確和夯實集體建設用地 “同等入市”流轉的前提與基礎。根據現行法律規定，國有土地所有權無需登記，即無需向社會公示，這在當前農村集體建設用地所有權登記嚴重不足的情形下，將嚴重影響對農村集體經濟組織土地資產權利的保護。［20］我國現行《物權法》規定，當土地所有權不明時，如果不能證明為農村集體所有，則該土地所有權屬于國家。筆者認為，這違反了土地所有權平等的原則，即沒有把集體土地所有權與國有土地所有權平等對待，亦不符合物權 “公示公信原則”的基本要求。另外，地方政府代表國家享有土地所有權，不論其專業性還是人力物力等方面，政府均比農村集體經濟組織更占優勢，因此，理應將土地所有權糾紛發生時的舉證責任交由政府部門，以彰顯對農村集體經濟組織權益的尊重，防止貧困地區集體經濟組織及其成員因訴返貧。因此，只有通過完善立法，為農村集體建設土地所有權及使用權正名，才能夠破除阻礙其“同等入市”的障礙，實現農村集體建設用地完整的用益物權功能，進而保障農村集體經濟組織以集體建設用地實現脫貧致富，并得以實現自身的可持續發展。

（三）規范土地征收程序及配套保障體系，保障集體經濟組織及其成員權益

規范的土地征收程序是農村集體建設土地流轉的重要保障，也是農村集體經濟組織及其成員能夠以土地生產要素參與城鎮化、農業現代化及旅游精準扶貧等經濟活動帶來收益的關鍵路徑。尤其是在當前集體建設用地尚未實現與國有土地“同等入市”的前提下，除去部分地方試點外，集體建設用地使用權的出讓流轉依然只能靠國家征收這一個渠道。因此，規范土地征收程序及相應保障體系，是關系到農村地區經濟社會發展及農村集體經濟組織和成員利益的重大課題。具體應從以下幾方面著手：一是明確并嚴格限制土地征收范圍，即我國《憲法》規定的“公共利益需要”情形。國家征收農村集體經濟組織所有的土地，本該用于公共交通設施、軍事國防基地及公共事業用地等建設需要，但現實中，受“面子工程”及片面追求“數字化”考核政績觀等影響，部分地方政府以 “公共利益”為幌子，低價征收農村集體經濟組織的建設用地甚至農業用地，而后以高價出讓給以營利為目的的開發商用于營利性的商業項目建設，嚴重背離了公共利益目的的要求。這種非正當性征收農村集體建設用地的行為往往會讓農村集體經濟組織成員產生一種相對剝奪感，即其得到的補償遠遠少于政府部門或開發商從土地增值中獲得的收益。因此，考慮到我國《憲法》的穩定性及行文的簡潔性要求，可由我國 《物權法》及《土地管理法》等法律法規對“公共利益”以概括列舉與排除相結合的方式予以明確。此外，亦可積極推動出臺“行政補償法”等專門性法律，對土地征收及補償程序進行規范，以充分保護農村集體經濟組織及其成員財產權利，貫徹平等負擔原則。［21］二是完善土地征收補償及社會保障制度體系，夯實失地農村集體經濟組織成員基本生活保障基礎。農村集體經濟組織所有的集體建設用地及農業用地等，是農民最具增值價值的生產要素，也系部分農民具有安身立命意義的基礎。但由于“產值倍數法”所決定的土地補償款及安置補助費往往不超過被征地前三年年均產值的十倍，而青苗及地上附著物的補償數額更是有限，導致農村集體經濟組織及其成員得到的征地補償甚至難以維系基本生活保障。這種一次性補償方式，難以保證農村集體經濟組織及其成員后續深度參與征地后開發的各類營利項目 （如開發商經營開發的包括鄉村旅游等各類營利項目），更無法決定位于本村內的旅游用地規劃，造成開發商利用受讓的集體土地進行肆意經營，容易產生矛盾糾紛。［22］三是提高農村集體經濟組織自身參與征地補償談判及協商事宜的能力。要以我國《民法總則》賦予農村集體經濟組織特別法人地位為契機，完善配套法律法規，明確農村集體經濟組織在政府出臺的征地補償方案中的異議權。［23］同時，還要以農村集體經濟組織量化后的股權提升集體經濟組織成員在征地補償談判及磋商中的話語權，并以農村集體經濟組織為其利益代理人，減少個體農民與政府或開發商的談判，從而防止行政成本增大及減少或避免因“理解誤會”等引發的群體性事件。此外，還要規范農村集體經濟組織與內部成員民主協商的機制，防止出現農村集體經濟組織違法違規作出損害集體經濟組織成員利益的決定。［24］

（四）創新農村集體經濟組織治理結構及模式，克服“能人治理”或“權威治理”的弊端

在村“兩委”書記、主任“一肩挑”的大背景下，要想解決因村委會普遍代履行農村集體經濟組織職能而容易產生以權謀私及滋生腐敗的問題，需從根本上彌補單純依靠農村 “經營大戶”“致富能手”及“農民企業家”等“能人治理”或“權力精英”“宗族長老”的“權威治理”模式存在的不足，即為破除片面、傳統的“人治”主義在農村集體“三資”財產經營中的隨意性和任意性而引進制度化、專業化治理，可阻斷村委會干部利用法律法規及鄉規民約的漏洞、侵吞集體經濟組織財產的渠道。［25］一是盡管“農村大戶”等經濟精英對于帶領集體經濟組織成員通過參與旅游精準扶貧等項目實現脫貧致富具有示范與引領作用，但如果這些人在道德或人格方面存在瑕疵或缺陷，則容易在市場經濟中的各種高額利益誘惑之下產生損害集體經濟組織利益的權力腐敗行為。另外，隨著市場經濟的迅速發展，農村“能人”的個人經營管理經驗和智慧已存在一定的滯后性，這也為農村集體經濟組織的發展帶來一系列不穩定因素。現實中，由于村集體行政、經濟甚至黨務事務權力過于集中，一些農村“能人”還有蛻變為“鄉村惡霸”的風險，這亦給農村集體經濟組織的治理帶來很大困難。尤其是旅游精準扶貧項目，易涉及到鄉村道路、觀光道、觀光亭臺、停車場、供水供電及廁所改造等諸多項目，扶貧資金密集，如果均由承擔行政事務的村委會干部代集體經濟組織履行，加之村干部本身又是“經濟精英”，則難免會發生“自我交易”或利用自己經營的企業與集體土地開發商“虛假交易”等行為，使腐敗隱蔽化。［26］對此，可在成立專門農村集體經濟組織機構的基礎上，在村集體內部出臺諸如農村集體經濟組織管理條例、村集體經濟組織土地征收補償款分配辦法及村集體經濟組織財務收支制度等，做到村內集體經濟各項事務都有規章制度可循。對于不違背法律法規及傳統道德的、帶有“民間法”性質的鄉規民約，政府部門及司法機關要依法予以維護，以確保其實施。對于農村集體經濟組織的管理人員，其待遇可適當高于普通村委會干部，實行“能者多勞”。也可實行以“管理才能”折價入股的方式參與利益分配，以提高農村集體經濟組織管理人員參與包括旅游精準扶貧在內的相關經濟活動的積極性。通過“能人”治理與規章制度化治理相結合，尤其是創新管理作為生產要素參與利益分配等制度，有利于保障農村集體經濟組織更好地參與旅游精準扶貧等各項經濟活動。二是由于農村社區系建立在血緣、姻緣、業緣及宗族等“熟人社會”的基礎上，加之村集體成員普遍存在“搭便車”等心理，對于鄉村權力精英的一些專權甚至腐敗行為，多以“多一事不如省一事”的心理不予反抗，而具有中立性或經濟管理專業知識的外村人，由于不屬于本村村民，則無法通過參與選舉成為村委會成員，亦無法為村集體經濟組織專業化治理輸入新鮮血液。但農村集體經濟組織即將于2017年10月1日起正式在全國范圍內統一獲得特別法人地位，因此，可考慮以此為契機，在試點允許村委會興辦公司制企業的基礎上（如成都等地方已于2007年試點），在有條件的村級組織進一步探索村委會與村集體經濟組織的剝離，由村集體經濟組織成立專門的資產管理公司或鄉村旅游等各類專業性公司，引進專業化的公司制運作模式，同時應打破戶籍限制，引進外地具備專業知識的技術人才，以彌補農村“權力精英”的“權威治理”在專業化方面的不足。農村集體經濟組織主要負責人可考慮由村黨支部書記兼任，以鞏固農村基層黨組織在領導村域經濟發展中的領導核心作用，確保農村集體經濟組織的社會主義公有制發展方向，確保旅游精準扶貧惠農政策取得成效。除農村集體經濟組織主要負責人以外，其余農村集體經濟組織的各專業部門管理人員均可向社會公開招聘。此外，可考慮將具備經濟、法律、財會、農業等各專業知識的“大學生村官”掛職村“兩委”干部的同時，派駐到農村集體經濟組織，運用其專業知識直接參與包括旅游精準扶貧在內的各產業項目運作，通過為村集體經濟發展服務得到村民認可，從而實現其社會價值與自身發展的雙贏。

總之，我國《民法總則》的即將出臺，為農村集體經濟組織以特別法人身份深度參與包括旅游精準扶貧在內的各項經濟活動，提供了具有劃時代意義的法律保障。因而，應以此為契機，進一步通過加快農村集體經濟組織專門性立法，打破“村企不分”的格局，并通過允許農村集體建設用地與國有土地“平等入市”及完善土地征收及社會保障體系等措施，進一步提升農村集體經濟組織及其成員參與旅游精準扶貧等經濟活動的能力，依靠土地生產要素獲得增值收益，進而實現自身的可持續發展。同時，應引入制度化和專業化治理，彌補“能人治理”與“權威治理”的不足，為農村集體經濟組織發展注入新的活力。通過加強法律保障，確保農村集體經濟組織的社會主義發展方向，使其在實現共同富裕的旅游精準扶貧的各項經濟活動中，發揮其獨特優勢。

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（責任編輯：馬海龍）

On the Legal Protection of Rural Collective Economic Organizations＇Participation in the Precise Poverty Relief of Tourism

Liu Bei，Lin Shanwei

“The general principles of civil law” clear and definite the legal status of the rural collective economic organization，but from the perspective of collective construction land ownership，there are some disadvantages on the weak position of collective owners，the integration of the village committee with enterprise，and so on．Especially Collective construction land use right＇s transferring faces the barriers of the legal system and being strictly restricted，this seriously restrict the rural collective economic organizations and their members to participate in the precise poverty relief of tourism deeply and widely，and it＇s also not conducive to the success of rural areas out of poverty．Perfecting the legal system to promote the transfer of collective construction land use right and the distribution of land transfer income on the basis of practice，can be able to remove obstacles for rural collective economic organizations＇participation in the precise poverty relief of Tourism．

rural collective economic organization；the precise poverty relief of tourism；legal protection

F323．8

：A

：1007-8207（2017）07-0020-12

2017-03-28

劉蓓 （1987—），男，山東龍口人，海南大學旅游學院2015級旅游管理專業碩士研究生，海南省儋州市人民檢察院檢察官助理，經濟師，研究方向為農村法治、旅游管理；林善煒 （1969—），男，福建大田人，福州外語外貿學院經貿系副教授，經濟學碩士，研究方向為中國特色社會主義理論、貿易經濟。

本文系國家旅游局2016年度研究型英才培養項目 “儋州市旅游精準扶貧中的社區參與現實路徑探析”的階段性成果，項目編號：WMYC20161162；受2016年度教育部人文社會科學研究專項任務項目“習近平在福建工作期間的執政方略與施政實踐研究”資助，項目編號：16JD710011；山東省法學會2016年度專項課題 “集體建設用地使用權流轉中的公私權配置研究”的階段性成果，項目編號：SLS（2016）D5。