庭審中心視域下刑事法官庭外調查權的規制研究──基于A市法院100起案例的實證分析

文/張國良 張利平

庭審中心視域下刑事法官庭外調查權的規制研究──基于A市法院100起案例的實證分析

文/張國良 張利平

庭外調查權是刑事法官為及時澄清庭審中的疑點，有效審查判斷證據在庭外對證據進行核實的一種手段，其本質是審判權在庭外的延伸。我國當前國情下仍應保留法官的庭外調查權。在實體上，調查目的應保持中立并緊緊圍繞庭審認證的需要，調查范圍應限于核實控辯雙方已提交的證據；在程序上，應充分保障控辯雙方的參與權和發表意見權，調取的證據必須經過庭審質證才能予以采信，以揚長避短，防止庭外調查權之濫用。

庭審中心； 庭外調查權；規制

刑事庭外調查權是作為法官有效審查判斷證據，及時發現案件真實的一種重要方式，在我國司法實踐中被廣泛運用，但其缺乏有效規制，理論上也長期未能厘清其與庭審的關系定位。為此，本文試圖通過對A市轄區法官行使庭外調查權的典型個案進行剖析，并對100起案例予以梳理，在理論分析和域外考察的基礎上，提出庭外調查權行使中存在的問題和制度規則。

一、問題檢視：刑事法官庭外調查權運行的實踐探究

（一）從司法個案透視庭外調查權的微觀運行現狀

案例：A市中院張法官審理一起故意殺人案時，從事了以下庭外調查工作：

1.庭前，考慮到該案幾乎沒有可證明被告人犯罪的直接證據，張法官指揮偵查人員調取證明被告人有罪的包括對作案工具進行DNA鑒定等十幾項證據。每次辯護人提出無罪或罪輕的意見后，均將辯護意見轉達偵查機關補充查證，再在庭下進行質證，往復數次，辯護人對法官此種違背中立性的審理方式提出異議。

2.張法官認為案發現場位于村口，應當存在監控設備，但偵查人員未進行調取，張法官與書記員在庭審前到案發現場查看，并調取到被告人出入村子的監控視頻。

3.陳述階段，被告人稱其有檢舉他人犯罪的立功行為，公訴人以被告人未提供明確線索為由拒絕調取相關證據，要求合議庭庭外調查核實。辯護人亦未嘗試調取即直接申請庭外調取。張法官行使庭外調查權取得該證據。

4.由于證人未出庭，張法官對證人證言存疑，庭后對關鍵證人逐一進行詢問，以庭外調查替代證人出庭作證。在此過程中，未告知控辯雙方將進行庭外調查，亦未通知雙方到場。

5.調取到立功的證據材料后，張法官經庭下征求控辯雙方意見，即在判決書中直接采信該證據。

司法資源有限，張法官進行如此細致而深入的庭外調查，目的和動因何在？

中院管轄的一審刑事案件主要是重刑案件，社會各方高度關注，而檢察機關幾乎都是對證據進行簡單羅列即移送法院，法院經常處于吃“夾生飯”“放判兩難”的尷尬境地。為防止出現“亡者歸來”和“真兇再現”的結果，避免被責任查究和案件在評議、審委會審議階段再次進行補查，張法官只能借庭外調查之名，行偵查之實，補充調取被告人有罪、無罪、罪重、罪輕的證據。因為張法官深知，對命案的事實認定錯誤必將導致法院陷入千夫所指的境地，此時任何的解釋和說明都是無濟于事的，法官也將面臨被調職甚至被追究刑責的危險。

（二）庭外調查權行使中存在的問題

2012年，刑事訴訟法及其司法解釋修改時，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和《最高人民法院關于全面深化人民法院司法改革的意見》尚未出臺。庭外調查權的規制尚未按照庭審中心的理念進行頂層設計。

從微觀和宏觀兩個層面分析，當前司法實踐中刑事法官庭外調查權行使中不符合庭審中心要求的主要問題體現在以下六個方面：一是庭外調查的目的不中立、范圍非 “核實在案證據”，而是通過庭外調查直接或者變相行使偵查職能；二是在庭外調查的啟動時間和方式上，庭前或庭后啟動較多，而庭審中啟動較少。依職權啟動的比例過高，依申請啟動的較少；三是在庭外調查的手段上，庭外詢問證人、訊問被告人比例較大，相當于變相替代證人出庭作證；四是庭外調查中控辯雙方的參與權無法得到保障，調查過程未聽取雙方意見；五是庭外調查的證據未經當庭質證即予以采信；六是辯護人未窮盡舉證能力，便直接將取證義務轉嫁法院。法官對事實認定承擔最終責任又促使法官積極進行“補查”“補證”，進而導致上述問題加劇。

二、我國刑事法官庭外調查權的制度規制

（一）我國庭外調查權的實體規制制度

1.合理設定庭外調查權的適用目的。在“兩造對立，居中裁斷”的訴訟模式中，法官行使的是中立的裁判權，法官的庭外調查權屬于行使審判權時對證據進行庭審認證過程的一種延伸，對法院行使庭外調查權需要界定其正當的目的。我國對庭外調查權的目的沒有設定，也沒有根據不同啟動方式設立不同目的，建議我國可以參考日本和我國臺灣地區的規定，將法院啟動庭外調查權目的擬定為：為維護被告人的重大利益或者社會公共利益，法庭在對證據進行認證時，應當依職權調查證據；為有效審查判斷在案證據，經被告人或辯護人申請，法庭可以進行庭外調查；申請人應當向法庭說明調查的目的和理由，并需要經過辯論和法庭審查。

此種規定，第一，可以排除公訴機關以申請法院調查證據為名，將其應當承擔的證據確實、充分的客觀義務轉嫁法院。第二，可以限制被告人及其辯護人在未窮盡舉證能力前將舉證義務轉嫁法院。第三，兼顧了被告人的重大利益及社會公共利益的維護。

2.科學界定庭外調查權的適用范圍。我國對庭外調查的范圍未進一步明確，全國人大刑法室編著的刑事訴訟法解讀認為是指“公訴人、辯護人提出的主要證據是清楚、充分的，但某個證據或者證據的某一方面存在不足或者相互矛盾，如對同一法律事實，公訴人、辯護人各有不同的物證、書證、證人證言或者鑒定意見等證據的情形”。

結合域外立法實踐和我國立法機關對庭外調查范圍的理解，可以將庭外調查權的實體范圍界定如下：法庭經審查認為在案證據真偽不明，庭外調查證據確有必要的，可以進行庭外調查。

根據規定，首先，證據已經存在。其次，現有證據真偽不明。最后，庭外調查確有必要性。我國臺灣地區規定對于公眾周知之事實及事實于法院已顯著，或為其職務上所已知者，毋庸舉證。此類事實即屬于不必要再進行庭外調查之事實。

3.明確規定庭外調查禁止采用的手段。2012年《刑事訴訟法》明確規定了庭外調查的手段包括查詢、查封、扣押、凍結、勘驗、檢查、鑒定七種，法官是否可以在庭外調查過程中詢問證人、訊問被告人？有學者認為庭外調查手段應當包括詢問；也有學者認為應當僅限于以上七種手段，不能采取其他詢問證人、訊問犯罪嫌疑人的手段。本文認為，根據庭審中心的要求，應切實貫徹直接言詞原則，所有證人尤其是關鍵證人都應當到庭直接接受控辯雙方的質問、辯駁，被告人也應當在庭內接受訊問。

（二）我國庭外調查權的程序規制制度

1.細化規定庭外調查權的行使程序。第一，鑒于庭外調查容易讓控辯雙方對法官的中立地位產生合理質疑，建議我國可以借鑒混合法系立法，規定在庭外調查程序啟動前，先聽取雙方對啟動程序必要性意見。第二，啟動程序是依職權還是依申請的問題。對于法庭依職權啟動的庭外調查，應當聽取控辯雙方的意見，僅限于涉及被告人重大利益或者社會公共利益的情形。對依申請啟動的庭外調查范圍則相對較寬松，原則上，對被告人及辯護人提出的，只要履行了基本的取證程序并說明理由之后，法庭可以進行庭外調查。公訴機關申請法庭庭外調查證據的，應當當庭駁回。第三，庭外調查過程中應保障控辯雙方的參與權。最高法解釋第六十六條規定：必要時可以通知控辯雙方到場。而最高檢規則第四百五十一條則規定，庭外調查時，人民檢察院應當依法進行監督。遵循審判中心的理念和保持庭外調查的準庭審性質，建議規定在法院庭外調查時應當通知控辯雙方到場，控辯雙方可以查閱調查筆錄并發表意見。第四，法官庭外調查接受監督的問題。人民檢察院是我國的法律監督機關，有權對法院的庭外調查活動進行監督。對違反規定的，應當由參與調查的檢察員在調查之后以書面形式向人民法院提出糾正意見。

2.嚴格規范庭外調查的結果采信。庭外調查證據的結果采信涉及是否開庭質證及證據由誰出示兩個問題。

第一，最高法刑訴法解釋第二百二十條規定，庭外調查證據應當經過當庭質證才能作為定案的根據。但是，經庭外征求意見，控辯雙方沒有異議的除外。最高檢刑事訴訟規則規定庭外調查的證據應當經過庭審出示、質證才能作為裁判的依據，兩者的規定不一致。

借鑒域外立法規定，本文認為，在庭審中心主義的要求下，庭審質證是證據認證的基礎和必經程序，是司法證明的基本環節，未經法庭質證的證據不得認證和采信，法庭庭外調查的證據亦不能例外。

第二，法官在庭外調查過程中獲得的證據由誰出示的問題。學界觀點五花八門。有讓法官出示的，有讓有利的一方出示的。鑒于法庭庭外調查結果的多種可能性，由法庭直接出示即可。在此過程中，法官應當保持中立，在庭外調查證據出示完畢后，即完成出示之責，絕不能與控辯雙方發生辯論。法官應當根據庭外調查證據的實際情況和控辯雙方的質證意見，在綜合考慮在案證據的基礎上作出取舍。

三、結語

目前，國內鮮見從庭審中心角度研究刑事法官庭外調查權的文章，2012年修改后的刑事訴訟法及其司法解釋在庭外調查權規制問題的有效解決上雖有所進步，但尚未完全按照庭審中心的理念進行頂層設計。本文以庭審中心為視角，試圖通過對刑事訴訟本身實體和程序制度的完善來促成此問題的解決，但實際上庭外調查權的規范行使還依賴于三個機關的相互配合與制約機制的進一步完善、法官責任查究制度的科學構建等多方面，在全面推進依法治國的路上，我們依然任重道遠。

[1] 沈德詠.我們應當如何防范冤假錯案.《人民法院報》，2013年5月6日A2版.

[2] 林鈺雄.刑事訴訟法（上冊總論編）.中國人民大學出版社2005年版，第61—62頁.

[3] 伏長文、鄧虹.談法官庭外調查權.《人民檢察》，1998年第2期，第15頁.

[4] 陳如超.英美兩國刑事法官的證據調查權評析.《現代法學》2010年第5期，第82頁.

（作者單位：安陽市中級人民法院）