論法條競合的處罰原則
——從法條競合的關系淺談

李晶欣

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

論法條競合的處罰原則
——從法條競合的關系淺談

李晶欣

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

關于“法條競合”問題，當今學界眾說紛紜。應當區別犯罪競合與法條競合的概念，明確犯罪競合還需要對事實進行判斷，而法條競合僅需要對法條進行選擇。

法條競合

1 法條競合的關系

法條競合的關系錯綜復雜：特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系、包容關系、交叉競合、偏一競合等。之所以會有這么多分類，是因為切入點不同。應當明確：靜態的法條相容與在同一事實上的法條競合是兩個問題，前者是兩個因素的相容，而后者是三個因素的競合。粗略來看，法條與法條之間的關系不外乎三種情況：交叉、包容、相離。當法條交叉與包容時，即產生了靜態的法條相容。但牽涉到具體事實時，不論兩法條是包容關系還是交叉關系，它們與具體事實間都會形成特別關系。兩法條包容的情況自不必論證，且看法條間的交叉關系：交叉關系意味著兩罪名存在重合部分，也存在對立部分(但法益必須完全重合，否則存在犯罪競合的可能)。但若某事實可以同時適用兩個罪名，則該事實各要素必然處于重合部分內，此時不管對于哪個罪名來說這一事實都屬于特別關系。

張明楷教授在其所著《刑法學》中，將各種法條競合關系篩選、還原為特別關系，個人深以為然。因前述其他關系，或因邏輯矛盾而不成立(如擇一關系)，或系犯罪競合關系：比如包容犯，其典型表現為“數罪從一罪”，則終究是一種犯罪競合；再比如吸收犯。有學者主張將吸收犯解構，認為當“既遂行為吸收預備行為”時，實際上是一種法條競合關系。但個人以為，犯罪行為系一個動態的整體過程，靜止地劃分出各階段并將它們視為競合有失全局，因此此種情況并不適宜用競合解釋。至于補充關系，“補充關系的觀察方面，正好與特別關系形成反向關系，二者則形成規范彼此間靜態觀察的雙向關系”[3]，這一解釋是恰當的，但個人認為不能因此簡單將補充關系歸類于特別關系，原因后述。接下來先著重論述特別關系時法條競合的適用原則。

2 關于“特別法優于普通法”的疑問

先談法條包容情況下的特別關系，這類似于一個命題：“白馬非馬”。這個命題的精妙之處在于，白馬種屬于馬，但白馬不等于馬。特別關系亦然：特別法條雖然概括包含于普通法條內，但特別法條既然被立法單獨列出，就一定具有其特別意義，并不能簡單地斷言凡特別情況都能夠按照普通情況處理。因此，當某事實能夠適用特別法條時，就必然排斥對普通法條的適用，個人認為不需要根據某種原則進行選擇。

再談法條交叉情況下的特別關系。前節有述，交叉部分中的事實可以分別是兩種罪名的特別關系，此時何者為“特別法”？如公司人員利用職務便利秘密竊取本單位財物，刑法第264條與第271條，哪一條更為特別？個人覺得，立法者在規定各項罪名時，實際上是抽象出了許多“典型”，我們在做判斷時，也都是以“典型”為藍本。在本案中，凡對刑法有一定程度認知的人大抵都會最先想到職務侵占罪這一“典型”，因此應認定為職務侵占罪。

3 關于“重法優于輕法”的疑問

“重法優于輕法”作為特別法優先的例外原則，其初衷是為了保證罰當其罪。適用特別法導致刑罰較輕，實際上是刑罰配置層面的問題，正確的做法應是使刑罰適應犯罪，像這樣依刑罰定罪，似乎有些本末倒置。況且，如此處置在某種程度上會架空特別法條，使特別法條的設置失去意義。

綜上，個人認為特別法與普通法刑罰的輕重差異不應影響特別法條的適用，除非法條有明確規定時才依“重法優于輕法”處置，比如刑罰第149條規定，既構成第141條至148條各條規定的犯罪又構成第140條規定之罪的從一重罪處罰。

4 關于“基本法優于補充法”的疑問

如前所述，補充關系與特別關系是“一體雙向”的，既然是“雙向”，補充關系必然不完全等同于特別關系，是故個人認為有將補充關系單獨論述的必要。

首先，特別關系與補充關系的思維方向是完全相反的。特別關系是先肯定特別法條的適用從而排除普通法條的適用，而補充關系是先否定特別法條的適用轉而適用普通法條。特別關系與補充關系的另一個聯系與區別是，在法條包容時，特別關系著重評價某一事實的特別要素，補充關系將某一事實的特別要素視為一般要素評價。可見，“特別關系”與“補充關系”并非靜態的并列關系，而是同一邏輯關系在思維不同階段呈現的不同情形。

所謂“補充”，漢語詞典中有兩項解釋：第一，填補不足；第二，在原定的范圍、數量之外增加。可見，既然需要“補充”，就說明事實已在“基本”可以評價的范圍之外，那么為什么還會“基本法優于補充法”？這是一個邏輯矛盾。“基本法優于補充法”忽略了補充法是在基本法確定不適用時用以補缺的。此時法條雖然客觀上存在相容關系，但由于具體事實不能適用特別法條，適用補充法成為必然，不存在于兩罪中選擇一罪的問題，所謂“法條競合”也就成了錯覺。

綜上，關于法條競合的處罰，我國目前普遍接受的原則應該是“一般情況下特別法優于普通法，刑法有特殊規定時或罰不當罪且刑法沒有禁止法條時重法優于輕法”[5]，但個人卻覺得，只有特別關系下才真正存在法條競合問題，而只有當法條間系交叉關系時才會出現選擇困難，需要某種原則指導；但此時又并不存在明確的適用原則，只能以“貼近典型”這樣的方式確定適用法。

[1] 張明楷.刑法學(第4版)[M].北京.法律出版社.2011.

[2] 松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武譯.北京.中國政法大學出版社.2014.

[3] 柯耀程.刑法競合論[M].北京.中國人民大學出版社.2008.

[4] 葉良芳.法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清[J].法律科學，2014(1).

[5] 周光權.法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷[J].中國法學，2010(3).

[3] 轉引自張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年7月第4版，頁420。

[5] 同上揭，頁424。

李晶欣，女，西北政法大學刑事法學院刑法學在讀研究生。

D924

：A

：1672-5832(2017)09-0181-01