評析《民法總則》草案第一百八十條

柯昌平

(西南政法大學經(jīng)濟法學院 重慶 400000)

評析《民法總則》草案第一百八十條

柯昌平

(西南政法大學經(jīng)濟法學院 重慶 400000)

1 條文

第一百八十條：民事主體應當依照法律規(guī)定或者當事人的約定履行民事義務。

民事主體不履行或者不完全履行民事義務的，應當依法承擔民事責任。

2 條文宗旨

1.條文宗旨：本條是關于民事義務來源以及違反民事義務帶來的不利法律后果的規(guī)定。

2.本條在總體上規(guī)定了一般民事主體承擔民事責任的法律基礎，為第二步民法分則各編中具體法律關系的相關當事人課以責任提供了說理，同時也可以彌補某些具體法律規(guī)范難以包含的責任依此可以得到救濟。

3 立法背景和立法爭議

3.1立法背景

3.1.1法律完善的需要。現(xiàn)行有效的《中華人民共和國民法通則》第八十八條①、第一百零六條②是關于民事責任的命令性規(guī)定，其關于民事責任來源的規(guī)定是合同或者其它義務，這對其來源的規(guī)定是過于含混、狹小的；關于民事責任主體規(guī)定為公民、法人，其對責任主體的規(guī)定過于狹隘，完全是違約責任和侵權責任主體的相加。

對民事立法我國立法機關在探索中采取的是“成熟一部制定一部”的分階段、分步驟的立法模式，但需要注意的是，分階段、分步驟制定的各部民事法律在體系性上較為欠缺，例如侵權責任法和民法通則中有關侵權的民事責任的規(guī)定，就存在不一致甚至相沖突的地方。民法典是體系化的立法，在理念上應該有基本原則的一以貫之，在結(jié)構(gòu)上應該是抽象概括和具體列舉相結(jié)合，在用語上所采用的規(guī)范、術語、概念等應相互呼應③。

3.1.2立法爭議。法國民法典第1142條規(guī)定：“一切作為或者不作為之債，在債務人不履行之場合，均引起損害賠償。”④德國民法典第280規(guī)定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產(chǎn)的損害負賠償責任”，觀察可知德國民法典并沒有將損害賠償明確認定為責任，而是將損害賠償認定為義務，有時將其認定為責任，在上述立法例中責任與債務經(jīng)常相混。所以我國學者對我國民法典中民事責任大體存在著兩種觀點，有的學者認為，我國一直選擇、移植了大陸法系的德國法模式，“德國法的特點是著重法律的邏輯性和體系性……其突出的優(yōu)點是易于保證裁判的公正性和統(tǒng)一性，這一優(yōu)點的重要意義，尤其對我國來說，是顯而易見的。”

4 司法適用

4.1適用中的要點。在市場經(jīng)濟很發(fā)達的今天，各種物質(zhì)財富空前富足，人們的權利意識越來越強烈，也越來越注重對自由的追求，每個人全面而自由的發(fā)展才能促進社會的全面發(fā)展，但是要想社會整體最大的發(fā)展就不能放任每個人自由的邊界，不然創(chuàng)造的社會財富將要花費更大的社會成本來治理的，所以我們需要對每個人的權利邊界做一個限定，共同制定協(xié)商一個標準來緩和每個人不同利益訴求的矛盾，從而在保護每個人最大利益的同時也保護了社會盡可能大的物質(zhì)財富的維護，有利于整個社會物質(zhì)財富的集聚。

4.1.1區(qū)分民事義務與民事責任。民事義務的本質(zhì)是民事權利實現(xiàn)的必要條件，民事責任的本質(zhì)是為權利實現(xiàn)提供救濟，所以在具體的適用中要注意區(qū)分，比如對強制履行的理解，目前民法體系中的民事責任包括"強制履行"責任，但"強制履行"應屬于民事義務范疇，履行義務的內(nèi)容通常來源于合同的約定或法律的直接規(guī)定，而不應當屬于民事責任范疇。

4.1.2民法總則與各編矛盾時的處理。新民法典草案整合了原先民事責任的規(guī)定，提取了違約責任和侵權責任的共性，加之結(jié)合中國民法典兩步走的的計劃，第八章專章是關于民事責任新的總的規(guī)定，其一百八十三條也規(guī)定了民事責任的承擔方式，關于民事責任可劃分為違約責任、侵權責任、以及違反其他一般義務引起的責任，對于這些責任在合同法、侵權責任法、以及其他相關立法如專利法等都有相關的規(guī)定，在遇到具體的違約行為、侵權行為、侵犯其它權利時，我們要不要遵循新法優(yōu)于舊法、特殊法優(yōu)于普通法、尊重法律原則？

4.2適用中的爭議

4.2.1違反民事義務與民事責任的關系。當事人的約定或法律規(guī)定是民事義務的來源，有學者認為只要當事人違反了之間的約定或法律的規(guī)定，司法機關就應該課處當事人民事責任；有的學者認為民事責任作為一種后果措施，有其設立的原因標準——是為了民事權利的實現(xiàn)，司法機關要講究民事訴訟的被動型，只有當事人違反了實體法律規(guī)范，且當事人沒有主動采取措施保障民事權利的實現(xiàn)加上受害人的請求才課處責任，這樣還給當事人以選擇的機會，有利于社會整體效益的增加。

4.2.2民事責任與民事制裁的關系。有觀點認為，基于民事訴訟“不告不理”的基本原則，在當事人提起民事訴訟，人民法院依法受理、審理過程中發(fā)現(xiàn)違法行為時，人民法院可以依法給予當事人民事制裁。如果當事人沒有提起民事訴訟或當事人提起民事訴訟后又撤訴、或因訴訟請求已過訴訟時效人民法院對當事人間的法律關系不予審理時，人民法院不應對當事人間的違法行為進行制裁。人民法院不對當事人間的實體法律關系進行審理，未全面查明案件事實，未準確界定民事責任，則很難準確界定民事制裁的對象、范圍、數(shù)額，準確進行民事制裁，故不審理民事法律關系即進行民事制裁易失公正。法院不行使審判權卻行使民事制裁權，也會導致由于當事人擔心被制裁而厭訟和畏訟、繼而轉(zhuǎn)求私力的不正當解決，產(chǎn)生威脅社會穩(wěn)定的不良后果。另有觀點認為：民事訴訟只是起到將民事制裁與當事人違法行為聯(lián)結(jié)起來的聯(lián)結(jié)點作用，也就是說，在民事制裁適用上有所意義的是當事人提起訴訟的行為而不是民事訴訟本身。

4.2.3民法總則與各分編的關系。此條是關于民事責任來源以及違反民事義務的法律后果的總的寬泛的規(guī)定，對于具體的司法實踐中，是依照民法總則民事責任章判定民事責任還是依照合同法、侵權責任法、其他相關法判定民事責任，不通過學者有不同觀點，對于具體的責任形態(tài)，民法總則和合同法、侵權責任法、其他相關法規(guī)定的并非完全一致，這就會導致在具體的司法實踐中遇到相似的情況作出的判決可能會大相徑庭，會違反同案同判的審判原則。

注解：

① 《中華人民共和國民法通則》第八十八條：合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務.

② 《中華人民共和國民法通則》第八十八條第一百零六條：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任.

③ 中國人大網(wǎng)——從侵權責任法到民法典.

④ 中國法制出版社1999年版的《法國民法典》，羅結(jié)珍譯.

柯昌平，西南政法大學經(jīng)濟法學院財稅金融，法學碩士。

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：1672-5832(2017)09-0184-01