補貼事實專向性之“不成比例”判斷標準探析

李仲平

摘要：補貼事實專向性之“不成比例”，應關注補貼利益的分配，而非補貼工具的使用；應探究補貼對經濟條件而非計劃使用的扭曲；應追詢補貼利益的分配何種情況會扭曲經濟而非是否扭曲經濟。與之相對應，“不成比例”的判斷應遵循“三步走”分析法：第一步，比較補貼接受者獲得的補貼利益占補貼計劃全部利益的比例；第二步，比較補貼接受者所做的經濟貢獻占補貼授予機關管轄范圍內整體經濟的比例；第三步，比較這兩個比例之間是否存在“顯著”差異。中國防范相關實踐被訴至世界貿易組織爭端解決機構的主要方法，是在《中華人民共和國反補貼條例》中明確規定“不成比例”，并在反補貼實踐中采用“三步走”分析法。

關鍵詞：補貼 事實專向性 不成比例

事實專向性是甄別一項名義上可被普遍獲得的補貼，在事實上是否扭曲資源配置的重要標準。世界貿易組織《補貼與反補貼措施協議》（以下簡稱《SCM協議》）規定，“給予某些企業不成比例的大量補貼”（以下簡稱“不成比例”）是構成事實專向性的考慮因素之一，但并未對“不成比例”的判斷標準做出任何說明。“不成比例”判斷標準的模糊，加大了中國反補貼實踐的不確定性。為此，筆者在探討世界貿易組織爭端解決機構相關實踐的基礎上，根據“不成比例”賴以建立的資源配置理論，提出相對客觀且可供操作的“不成比例”判斷標準，并指出中國完善相關實踐的具體建議。

一、世界貿易組織爭端解決機構判斷“不成比例”的標準

“不成比例”是《SCM協議》界定事實專向性的考慮因素之一。迄今，世界貿易組織爭端解決機構在“美國與歐盟互訴對方大型民用航空器補貼爭端”（以下分別簡稱“歐盟空客公司案”與“美國波音公司案”）中，對“不成比例”做出了法律解釋與適用。

美國在“歐盟空客公司案”中訴稱，歐洲投資銀行根據“2002創新倡議”

（以下簡稱“倡議”）給予空客公司的貸款構成“不成比例”，因為與歐洲投資銀行在“倡議”存續期間（2000年到2003年）提供的貸款總額相比，空客公司獲得的貸款“不成比例地大”。然而，歐盟辯稱，與歐洲投資銀行從1957年成立至今所提供的貸款總額相比，空客公司獲得的貸款數量非常少。由此，美國和歐盟均不否認，判斷“不成比例”需要將爭議所涉補貼數量與某個基準進行比較，分歧在于如何選擇比較基準。歐盟認為，比較基準應是補貼計劃存續期間的補貼總額；而美國則認為，比較基準應是補貼計劃在某一時段內的補貼總額。

面對美國和歐盟的爭議，本案專家組采用文義解釋的方法認為：“‘比例指整體的一部分；一個相對量或數；規模或數量之間的相對關系。評估‘不成比例，應探究爭議所涉補貼數量和‘一個整體之間的比例，并據此認定其是否大于‘成比例的補貼數量”。由此，本案專家組也認為，“比例”本身意味著比較，判斷“不成比例”需要比較爭議所涉補貼數量占據補貼計劃總額的比例。

然而，僅此尚不足以證明“不成比例”。比如，一國給予A企業的補貼數量占相關補貼計劃總額的60%，但這僅能說明A企業使用了60%的補貼計劃，并不能證明其獲得了60%的補貼利益，因為補貼計劃的使用與補貼利益的分配并非必然重合。就此而言，評估“不成比例”，不應關注誰使用了“不成比例”的補貼計劃，而應關注誰收到了“不成比例”的補貼利益。⑦正是為了說明補貼利益的分配隋形，本案專家組進一步指出：“不成比例”應繼續比較爭議所涉補貼數量與“成比例的補貼數量”。但是，如何確定“成比例的補貼數量”呢？

專家組援引《反補貼協議》第2條第1款（c）項關于“適用本項時，應考慮授予機關管轄范圍內經濟活動多樣性程度”的規定認為，從“補貼接受者在授予機關管轄范圍內經濟活動的比例”，可以逆向推出“成比例的補貼數量”。比如，一國A企業創造的工業產值占該國國民生產總值的10%，倘若其獲得的補貼利益占補貼計劃總體利益的10%，即為“成比例的補貼數量”。將補貼接受者在授予機關管轄范圍內“經濟活動的比例”，視為其“成比例的補貼數量”，本案專家組實際上將“不成比例”的判斷，指向其賴以建立的經濟學基礎——資源配置理論。

微觀經濟學的一般觀點認為，資源是稀缺的，而需求是無限的。因此，稀缺資源應盡可能被配置給高效率的生產者。在市場經濟體制中，這一結果是通過價格機制來實現的。詳言之，市場經濟體中的市場包括要素市場和產品市場。消費者在要素市場上出售生產要素并取得收入，然后在產品市場上購買產品以實現效用最大化。生產者在要素市場上買進生產要素，然后將其轉換為消費者所需產品，并通過市場銷售實現利潤最大化。在此過程中，稀缺資源在價格信號引導下實現最優配置。

然而，上述資源配置體系的有效運轉，有賴于市場價格能夠反映資源的真實社會成本。這是因為，需求與供給互相作用所形成的均衡價格，既代表生產者在均衡產出水平下的邊際私人成本，又反映生產者使用資源來生產邊際產品的社會成本。在此條件下，市場價格得以反映資源的稀缺程度，并通過價格變動調節資源在各產業間的流動。即使在市場失靈領域，政府對資源的配置也應遵循這一原則，唯此才利于資源流向增值能力較強的產業或企業，進而促進資源良性循環的形成。

倘若政府給予特定生產者超出其均衡產出水平的補貼，則必然使該資源的市場價格低于其真實的社會成本，從而導致資源從高效率生產者流向低效率的補貼接受者。在后者得到較多資源的情形下，市場不可避免地呈現失衡局面——需求較大的產品供不應求，而需求較小的產品則供過于求。這種資源錯配，正是《反補貼協議》創設“不成比例”規則試圖規制的情形。值得關注的是，本案專家組并未如其解釋去探究空客公司在歐盟境內經濟活動的比例，而是僅以空客公司的貸款，占其被批準年度歐洲投資銀行貸款總額的比例較小為由，做出了否定性裁決。

盡管“歐盟空客公司案”專家組在法律適用上存在瑕疵，但是美國和歐盟似乎都接受其法律解釋，進而在“美國波音公司案”中展開了新的較量。歐盟在該案中訴稱，波音公司獲得威奇托市工業收益債券總值的69%，但其創造的就業僅占威奇托市的32%，因此波音公司收到了“不成比例”的利益。然而，美國辯稱，應將前述69%的比例與波音公司創造的就業，占該債券“其他接受者”創造的就業比例進行比較。endprint

“美國波音公司案”中雙方的爭端用公式可表示為：（波音公司補貼額/總補貼額）Vs（波音公司某經濟指標/X）。雙方都同意“不成比例”需要在兩個比例之間進行比較，分歧在于如何確定第二個比例的分母x。歐盟主張x是補貼授予機關的整體經濟，而美國則認為x是“補貼的其他獲得者”。本案專家組最終以歐盟初步證據確鑿為由，支持了歐盟的觀點。而上訴機構雖然認可專家組的裁決結果，卻否定了其裁決理由。

在上訴機構看來，“不成比例”應比較補貼接受者的真實分配——“實際獲得的補貼數量”，與補貼不具有專向性情形下的預期分配——“本應獲得的補貼數量”。然而，“美國波音公司案”上訴機構最終也并未如其解釋，通過評估波音公司的預期分配來判斷爭議所涉補貼是否構成“不成比例”。相反，其僅僅根據補貼利益的真實分配就作出了肯定性裁決。之所以如此，是因為確定“本應獲得的補貼數量”，在實踐中幾無可能。

世界貿易組織爭端解決機構在法律解釋中的大相徑庭和法律適用時的力不從心，凸顯了國際社會構建相對客觀的、可供操作的“不成比例”判斷標準的必要性。

二、事實專向性之“不成比例"的判斷標準

“不成比例”旨在探究補貼利益是否以與其經濟績效不相匹配的方式，被提供給了特定接受者，從而引起補貼提供經濟體內的資源錯配。根據“不成比例”賴以建立的資源配置理論，“不成比例”的判斷應遵循下述“三步走”的分析法。

（一）比較爭議所涉補貼利益占據補貼計劃全部利益的比例

一般而言，補貼工具是政府提供補貼的手段，補貼利益才是政府提供補貼的目的。在“美國波音公司案”所涉威奇托市工業收益債券計劃中，工業收益債券是補貼工具，該債券提供的稅收優惠才是補貼利益。歐盟明確意識到二者的不同，并基于債券其他接受者獲得稅收優惠的比例與波音公司相同的事實，以波音公司收到的債券比例，代替其獲得稅收優惠的比例。⑩但是，補貼數量并非總是補貼利益的適格代理。比如，資本密集型產業可能從市場上獲得與補貼計劃提供的相同數量貸款，但其不可能獲得相同數量的補貼利益，因為市場不提供優惠的貸款利率。因此，“不成比例”應關注補貼利益的分配，而非補貼工具的使用。

為此，判斷“不成比例”的第一步，應比較爭議所涉補貼利益，占據補貼計劃全部利益的比例。根據《反補貼協議》第2條第1款（c）項關于“適用本項時，應考慮已經實施補貼計劃持續時間”的規定，補貼計劃的持續時間應視個案具體情況而定。因為在補貼計劃歷時較長、所涉金額較大的情形下，若以補貼計劃的整個存續期間為基礎，則可能忽略補貼提供經濟體在此期間發生的技術革新、產業興替等巨大變化；而在補貼計劃實施較短的情形下，以某一時段為基礎，又可能無法評估補貼對整體經濟帶來的影響。

需要說明的是，根據資源配置理論關于資源分配應與其經濟效率相稱的一般觀點，僅僅關注補貼利益的分配情形，尚不足以說明補貼提供經濟體內的經濟條件是否遭到扭曲，為此，還需要將其置于補貼授予機關管轄范圍內整體經濟的宏觀背景之下予以考量。

（二）比較補貼接受者的經濟貢獻占據授予機關管轄范圍內整體經濟的比例

一般而言，市場遵循使用效率配置資源的結果，往往使得資源流向經營效益較好的企業或產業。因此，最有效率的企業或產業獲得補貼，并不會扭曲資源配置。僅僅被提供給低效率甚至無效率企業或產業的補貼，才會引起資源錯配。因此，判斷“不成比例”，需要評估補貼接受者在授予機關管轄范圍內整體經濟中創造的經濟貢獻比例。否則，如美國所言，將“不成比例”判斷局限于“補貼接受者”的特定范圍，可能引起下述弊端：

第一，總會得出事實專向性不成立的結論。比如，一國政府試圖向3家企業提供補貼。只要這3家企業收到的補貼比例與各自的經濟貢獻比例相稱，就不能認定事實專向性成立。更為極端的情形是，僅當1家企業收到全部補貼時，永遠都不會認定其獲得“不成比例”的利益，因為該企業同時也構成授予機關管轄范圍內的全部經濟。

第二，規避進口國的反補貼稅法。比如，一國設計一項平等補貼3個產業的補貼計劃，在每個產業對本國國民生產總值貢獻相同、但相對較小的份額時，即使某個產業獲得巨額利益，也不會認定相關補貼構成“不成比例”。但若將其置于3個產業組成的整體經濟中予以考察時，通常會得出“不成比例”成立的結論。

在較為宏觀的整體經濟中評估補貼接受者的經濟貢獻份額時，《反補貼協議》第2條第1款（c）項規定，相關評估應當考慮“授予機關管轄范圍內經濟活動的多樣性程度”。“經濟多樣性”是區域經濟學中的基本概念，通常用產業多樣性指代經濟多樣性。隨著產業多樣性概念的演變，衡量經濟多樣性程度的方法開始朝著模型化、數理化的方向發展。基于事實專向性旨在甄別哪些補貼應受反措施的規制，這種定性識別決定了“經濟多樣性程度”的考察，并不要求精確的定量分析。因此，早期經濟學通過比較不同產業的就業或收入，占整體經濟就業或收入的比重，來衡量經濟多樣性程度的方法，不僅數據采集比較容易，而且計算和推理也相對簡單，可為“不成比例”判斷所借鑒。

將補貼接受者所做的經濟貢獻，如就業率、附加值、銷售額等經濟指標，與授予機關管轄范圍內整體經濟的同類經濟參數進行比較，是評估補貼接受者經濟貢獻比例的適當方法。基于補貼會扭曲經濟是無需爭論的必然問題，而補貼在何種情況之下會扭曲經濟，卻是需要證明的或然問題，“不成比例”的判斷，應追詢補貼接受者獲得補貼利益的比例與其經濟貢獻比例之間的差異，在何種程度上會扭曲經濟。

（三）比較補貼接受者獲得補貼利益的比例與其經濟貢獻比例之間是否存在“顯著”差異

根據資源配置理論，補貼接受者獲得補貼利益的比例，與其對整體經濟貢獻的比例之比應等于1或更低。盡管在此情形之下，資源已經從沒有獲得補貼的企業流向了獲得補貼的企業，但由于后者獲得的補貼利益并未超過其經濟貢獻，所以資源配置尚未違反資源有效使用的一般原則。反之，當補貼接受者收到的利益比例與其對整體經濟貢獻的比例之比大于1時，也并不必然得出“不成比例”成立的結論。endprint

從理論而言，對補貼可獲得性的任何表意或事實限制都會扭曲經濟，但并非任何此類限制都能確證專向性。“美國陸地棉花案”專家組曾強調，“……存在不受制于僵硬定量分析的臨界點。在此臨界點上，一項在整個經濟體內足以廣泛獲得的補貼，不構成專向性。”“美國波音公司案”專家組將此解讀為：“在該臨界點上，爭議所涉補貼不再被視為限于某些企業，而是在整個經濟體內可被廣泛獲得。”

臨界點的存在表明，專向性關注的不是補貼的獲得是否受到限制，而是補貼的獲得是否受到“足夠”限制。因此，并非補貼接受者獲得補貼利益的比例與其經濟貢獻比例之間存在任何差異，都足以證明“不成比例”。相反，當且僅當補貼利益的比例“顯著”大于整體經濟貢獻的比例時，補貼引起資源錯配的情形才得以凸顯。而前述歐盟的判斷標準恰恰忽略了這一點，并極易引起下述弊端：

第一，總會得出事實專向性成立的結論。比如，補貼提供經濟體內90%的企業都收到爭議所涉補貼。當每個企業收到補貼利益的比例，與其對整體經濟（包括沒有收到補貼的10%的企業）的貢獻比例相比時，至少有1個企業收到了“不成比例”的補貼。但事實上，此類補貼的可獲得性雖然受到限制，但由于限制程度較小，并不構成事實專向性。

第二，導致《SCM協議》第2條第1款（b）項和（e）項沖突。比如，一項規定雇員超過100人的企業都有資格獲得的補貼，屬于（b）項規定的客觀標準。假定此類企業共有3家，并分別收到補貼利益的50%、40%和10%。除非沒有收到補貼的企業的就業率為0，否則這3家企業分別創造的就業率，就不可能是相應的50%、40%和10%。因此，至少1家企業將被認定獲得“不成比例”的利益。但是，根據（b）項的規定，此類補貼并不構成專向性。

由此，為“不成比例”附加“顯著”差異的額外條件，是專向性概念的應有之義。那么，如何確定“顯著”？“顯著”可否被量化呢？基于專向性不可能通過精確的數學公式推演，而事實專向性又具有高度的事實依附性，“不成比例”判斷中的此類模糊與不確定，不得不借助反補貼調查機關的自由裁量予以克服。雖然這可能偏離嚴格遵循法律規定的方法，使得“不成比例”判斷容易受到法律之外力量的影響和牽制，但考慮到專向性標準本身就是一個平衡多方利益的產物，此類偏離在某種意義上似乎是無法避免的。就此而言，盡管中國商務部在反補貼調查中擁有一定的自由裁量權，但此類權利的行使，必須被法律嚴格限定在適當的范圍之內。

三、中國完善“不成比例”判斷的現實選擇

《中華人民共和國反補貼條例》（以下簡稱《反補貼條例》）關于事實專向性的規定比較模糊。中國防范相關反補貼實踐被訴違法的主要措施，是在《反補貼條例》中明確增加事實專向性的具體規定，并采用“三步走”分析法判斷國外補貼是否構成“不成比例”。

（一）《反補貼條例》第4條明確增加事實專向性的具體規定

既有《反補貼條例》第4條對專向性規定為：“依照本條例進行調查、采取反補貼措施的補貼必須具有專向性。具有下列情形之一的補貼具有專向性：（一）由出口國（地區）政府明確確定的某些企業、產業獲得的補貼；（二）由出口國（地區）法律、法規明確規定的某些企業、產業獲得的補貼；（三）指定特定區域內的企業、產業獲得的補貼；（四）以出口實績為條件獲得的補貼，包括本條例所附出口補貼清單列舉的各項補貼；（五）以使用本國（地區）產品替代進口產品為條件獲得的補貼。在確定補貼專向性時，還應當考慮受補貼企業的數量和企業受補貼的數額、比例、時間以及給與補貼的方式等因素。”

由此，中國《反補貼條例》第4條第1款、第2款、第3款、第4款與第5款，分別體現了《sCM協議》第2條第1款（a）項的法律專向性、第2條第2款的地理專向性及第2條第3款的擬制專向性，似乎并未提及《sCM協議》第2條第1款（b）項規定的事實專向性。雖然該條最后一句話提及“在確定補貼專向性時，還應當考慮受補貼企業的數量和企業受補貼的數額、比例、時間以及給與補貼的方式等因素”，但似乎指的是在認定前述任一專向性時都應考慮的因素，而非對事實專向性的專門規定。

在《SCM協議》框架下，法律專向性、事實專向性、地理專向性和擬制專向性，是判斷補貼是否扭曲資源配置的四種形式。如果《反補貼條例》試圖規制事實專向性補貼的話，似乎應在第4條之下以“款”的形式，與其他類型的專向性規定構成并列編排。《反補貼條例》關于事實專向性規定的模糊，不僅使中國相關反補貼實踐缺乏明確的法律依據，而且可能忽視了國際社會相關理論的演變與發展態勢。

因此，中國需在《反補貼條例》中，明確增加事實專向性的具體規定。這首先需要考慮事實專向性與法律專向性的順位關系。由于僅當法律專向性不成立時，才需要考慮事實專向性，因此法律專向性構成事實專向性的前置條件。所以，《反補貼條例》應首先規定法律專向性，然后規定事實專向性。為了法律文本的內在連貫和簡潔，應將既有《反補貼條例》第4條第1款和第2款合并為一個獨立條款，因為它們均涉法律專向性；將第4款和第5款合并為一個獨立條款，因為它們均涉擬制專向性。

從體例安排上，《反補貼條例》第4條第1款可規定法律專向性；第2款規定事實專向性；第3款規定地理專向性；第4款規定擬制專向性。其中，第2款在規定事實專向性時，既要交代事實專向性和法律專向性之間的順位關系，還要明確枚舉事實專向性的4個構成要素，尤其要明確提及判斷事實專向性的2個環境因素。

具體而言，第2款可表述為：“如盡管因為適用第1款規定的原則而表現為非專向性補貼，但是有理由認為補貼可能事實上屬專向性補貼，則可考慮其他因素。此類因素為：有限數量的某些企業使用補貼計劃、某些企業主要使用補貼、給予某些企業不成比例的大量補貼，以及授予機關在做出給予補貼的決定時行使決定權的方式。在適用本項時，應考慮授予機關管轄范圍內經濟活動的多樣性程度，以及已經實施補貼計劃的持續時間”。在明確“不成比例”法律依據的基礎上，中國尚應完善“不成比例”的判斷標準。endprint

（二）采用“三步走”分析法判斷“不成比例”

截至2017年1月30日，美國共對中國做出45起肯定性反補貼終裁，但尚未認定中國補貼計劃構成“不成比例”。合理的解釋可能是，中國補貼計劃均具有明顯的法律專向性，美國無需動用規則模糊、分析復雜并極易引起爭議的“不成比例”標準。與美國的謹慎相比，中國在僅有的6起肯定性反補貼終裁中，已經認定1項補貼計劃構成“不成比例”的事實專向性。

與美國判斷“不成比例”時詳細的分析論證、廣泛的數據支撐、精確的比例計量以及充分的解釋說明相比，中國關于“不成比例”的證明，尚顯簡單和籠統。比如，中國在“歐盟太陽能多晶硅反補貼案”中，認定“歐洲投資銀行政策性貸款”構成“不成比例”的理由是：“歐洲投資銀行在2005年至2009年間向歐盟境內提供的貸款，事實上主要向通信基礎設施和能源或能源和交通運輸等產業發放，這些產業獲得的貸款比例接近或超過50%。歐洲投資銀行事實上向特定產業提供了不成比例的大金額貸款，能源產業是歐洲投資銀行提供不成比例金額的產業”。

這段130余字的分析，僅僅提及補貼工具及其對補貼計劃的扭曲，既省略了能源產業獲得爭議所涉補貼利益的數額占整個補貼計劃全部利益的比例，又未指出能源產業所做的經濟貢獻占歐盟整體經濟貢獻的比例，更未將這兩個比例進行比較分析，從而無法切實評估能源產業獲得的補貼利益是否遵循了資源配置理論。因此，中國可根據前述“三步走”分析法，完善“不成比例”的判斷方法。

概言之，在判斷“不成比例”時，中國應主要搜集補貼提供經濟體的如下數據資料：調查期間爭議所涉補貼計劃已經或試圖提供的全部補貼利益、被調查企業獲得補貼利益的數量、被調查企業的某一類或幾類經濟指標（如創造的就業崗位、產值或附加值等）補貼授予機關管轄范圍內整體經濟的同類經濟指標。然后，首先比較被調查企業獲得的補貼利益，占補貼計劃全部補貼利益的比例；其次比較被調查企業所做的經濟貢獻占授予機關管轄范圍內整體經濟的比例；最后比較這兩個比例之間是否存在顯著差異，以此說明被調查企業獲得的補貼利益是否與其創造的經濟貢獻相匹配。

結語

基于法律專向性較之于事實專向性更容易識別，世界貿易組織各成員方將傾向于采用隱蔽性較強的事實專向性，致使其判斷標準必然成為未來國際社會反補貼爭議的焦點之一。我國應密切關注世界貿易組織爭端解決機構在相關成案中的法律解釋和適用，跟蹤研究事實專向性四個考慮因素的理論演變和實踐態勢，借此為我國利用反補貼措施保護國內企業合法權益提供最新的理論研究成果和操作性較強的實踐指導。endprint