論標準制定組織披露規則的完善

譚袁

摘要：標準的制定越來越無法繞開專利，標準的公共性與專利的私有性之間存在沖突。專利權人為了實現自身利益的最大化，在標準制定過程中往往會采取欺詐的方式故意不披露其專利，通過“暗度陳倉”的方式促使其專利被納入標準之中。借助于標準給其專利所帶來的壟斷力，專利權人就能向標準實施者提出種種不合理的許可要求。標準制定組織的披露規則對于預防這一問題具有重要的價值。披露規則不是標準制定組織與專利權人之間的一種合同，而是類似于行業協會的自律性規定。標準制定組織可以借助于披露規則對專利權人提出超出合同法范圍的披露義務要求。但是，披露規則所存在的非強制性、過度依賴專利權人的主動披露、不當地規定了專利檢索豁免、不要求標準制定組織對所披露的信息進行實質性審查、對不披露行為應承擔的不利后果規定不足等方面的問題，大大限制了披露規則的效果。

關鍵詞：專利 標準制定組織 披露義務

標準在現代社會尤其是信息通信技術領域中的作用日益彰顯，標準中可能包含一些專利技術。那些必須為標準所納入且無法避開的專利，就是標準必要專利（Standard Essential Patent，SEP）。由于標準具有開放性、公共性，而專利具有私有性，二者之間的沖突決定了標準之中應當盡可能少的納入專利。因此，標準制定組織在制定標準的過程中，需要對所有可能被納入標準的潛在專利技術有全面而準確的把握。目前，大多數標準制定組織都高度依賴于專利權人主動披露其可能被納入標準的專利信息。專利“蛻變”成標準必要專利將給專利權人帶來巨大利益，這不僅表現在其實施范圍的擴大，而且也體現在標準化將賦予專利權人更強的壟斷地位。因此，許多專利權人都非但不主動進行披露，反而還故意隱瞞其專利，甚至欺詐標準制定組織，以達到使標準制定組織誤以為不包含專利從而將其專利納入標準的目的。由于標準制定后許多企業已經依據標準從事生產，進行了大量的投資，再轉向其他標準的成本巨大，從而被最初所選定的標準“鎖定”。標準鎖定會使得SEP權利人借此獲得壟斷力，其可能會濫用壟斷力向標準實施者索取高價或提出其他一些不合理的條件，或者拒絕進行許可，從而使得標準實施者無法實施標準從事生產。對于專利權人的這種欺詐行為及引發的標準必要專利糾紛，雖然可以通過事后的司法救濟等方式予以打擊，但是這將耗費大量的資源，因此，事前的預防對于制止這種欺詐行為和標準必要專利糾紛具有重要作用，應當更加重視標準制定組織的專利披露規則的完善，打擊專利權人在標準制定過程中的投機行為。相比于產品的競爭，標準的競爭更具全局性的意義。許多國家都已經意識到了標準的重要性，我國也將實施標準化戰略上升到國家戰略的層面。就目前而言，標準可以依據制定主體的不同而分為由政府或其授權的機構制定的標準，以及由非政府實體組織制定的標準。當前國際上通行的一些標準如WiFi標準、移動通信標準等就分別是由“電氣和電子工程師協會”（IEEE）和歐洲電信標準化協會（ETSI）所制定。而且全球范圍的標準必要專利糾紛也主要集中在這些非政府實體組織所制定的標準。通過結合全球范圍內的標準必要專利糾紛案件，分析這些國際上的主要標準制定組織披露規則所存在的不足，可以為我國相關標準制定組織披露規則的完善提供有益借鑒。

一、標準制定中的“特洛伊木馬"問題：幾個典型案例

在標準制定的過程中，存在著“特洛伊木馬”現象，專利權人通過欺詐的手段促使標準制定組織將其專利納入標準，待標準制定完成以后再向標準實施者提出種種不合理的要求。此時由于標準已經制定且可能被廣泛實施，替代標準中的專利技術是不可能的。在實踐中，不僅在歐美等國家，在中國也出現了類似的案例。透過這些典型案例，有助于我們洞悉因專利權人不披露專利信息而引發的諸多糾紛的本質。

（一）季強、劉輝與興諾建筑公司專利侵權案

最高人民法院受理的第一個標準必要專利案件是遼寧省高級人民法院就季強、劉輝與興諾建筑公司專利侵權案所作的請示。在該案中，被告興諾公司實施的是建筑領域內的一項標準，專利權人參與了該項標準的制定，但卻并未披露其專利權。待標準正式實施以后，專利權人針對興諾公司提起了專利侵權之訴。2008年7月最高人民法院在復函中指出：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。專利權人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數額應明顯低于正常的許可使用費；專利權人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理。”這是最高人民法院首次就標準必要專利侵權問題表明態度，有法院在具體的案件中援引該復函的意見作為判決的依據。

其實早在2002年6月，國家質量監督檢驗檢疫總局就發布了《標準化工作導則——第2部分：標準中規范性技術要素內容的確定方法》，其中在附錄D專利中的D1明確規定：“所有征求意見稿和送審稿的封面上應有如下文字：‘請將你們發現的有關專利的內容和支持性文件隨意見一并返回。”并且在D2和D3中分別就在編制標準的過程中沒有識別出和已經識別出涉及專利的內容時，應當在發布的標準的前言或引言中如何進行披露作出了具體的規定。最高人民法院在2003年制定了《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》，其中第36條第2款規定：“專利權人參與了標準的制定，但在標準發布前未申明其中的有關內容落人其有效專利權的保護范圍的，視為已經獲得專利權人的免費實施的默認許可，標準管理組織、標準制定者和標準采用人的有關行為，不視為專利侵權。”盡管該征求意見稿隨后并沒有發布，但其至少表明司法機關認識到專利權人在標準制定的過程中負有披露專利的義務，這實際上也是當時的一種共識。

（二）Dell案

視頻電子標準協會（VESA）是一個非營利性的標準制定組織。1992年2月，Dell成為VESA的會員。當時，VESA正開始制定電腦總線的標準，也即后來的VESA局域總線（VESA Local Bus，“VL—bus”）。Dell并沒有向VESA委員會披露其已于1991年獲得的“481專利”。當VESA委員會批準該標準以后，在尋求獲得VESA所有擁有投票權的會員的過程中，Dell投票贊成批準“VL—bus”標準，Dell的代表曾在初步表決和最終表決中都書面證明該標準沒有侵犯Dell所擁有的任何商標權、版權或專利權。其后VESA的許多會員都采用該標準來生產電腦。但Dell卻通知其中的許多會員，提出它們采用“VL—bus”標準生產電腦侵犯了Dell的專利。被訴公司向美國聯邦貿易委員會（FTC）提出仲裁請求。FTC認為，如果在VESA制定標準的過程中Dell披露了其所擁有的專利，那么VESA可能就會選擇另外一個不含有專利的技術，Dell未能善意地披露其專利，這對市場競爭和消費者都造成了損害。FTC最終與Dell達成了協議，在該協議中，FTC禁止Dell向任何采用“VL—bus”標準的企業主張其“481專利”。Dell接受了FTC所提出的結構性救濟，也沒有提出任何挑戰，盡管通過其他并非如此嚴格的救濟措施也能達到恢復市場競爭的效果。在該案中，Dell不僅是VESA的會員，而且還參與了VESA的標準表決程序，在其獲得“481專利”直至標準表決前，這期間有將近一年的時間，Dell非但沒有披露其已經獲得的專利，還故意隱瞞這一事實，其目的就是要使“481專利”能夠順利地納入“VL—bus”標準之中，Dell的這種行為實際上已經構成了欺詐。endprint

（三）Rambus案

Rambus是一家從事半導體存儲設備技術研發的公司，其自1991年起即開始參加由“電子器件工程聯合委員會”

（JEDEC）主導的新一代電腦存儲的同步DRAM標準（synchronous DRAM，“SDRAM”）和雙倍速率SDRAM（double data rate SDRAM，“DDR”SDRAM）標準的制定。Rambus利用參加JEDEC會議的機會收集信息，并利用這些信息修改其專利申請。在Dell因未披露相關專利信息而遭調查以后，Rambus的律師提出隱瞞相關專利信息可能會引發反壟斷關注。但Rambus并沒有因此而選擇主動披露專利，而是于1996年正式退出JEDEC。2002年，FTC對Rambus展開了調查，指控Rambus在JEDEC制定DRAM標準的過程中故意隱藏涉及其專利的信息，以期借此獲得壟斷力。FTC指出，JEDEC規定其成員在標準制定過程中負有義務披露任何可能被納入標準的已有專利或專利申請。然而Rambus卻故意無視該義務并隱藏其專利，致使JEDEC錯誤相信標準不會侵犯Rambus的專利。當標準制定完成以后，Rambus因其專利被納入標準而獲得壟斷力，Rambus開始要求所有的DRAM標準實施者在實施標準之前必須首先獲得專利許可。

然而，2004年FTC的行政法官在初審決定中則完全駁回了FTC的指控。行政法官認為，Ram.bus并沒有隱瞞有關其專利技術的重大信息，而且無論如何都沒有足夠的證據證明，如果Rambus披露了所有的信息，JEDEC可能會在制定標準時采用其他替代技術。2006年7月31日，FTC推翻了行政法官所作出的初審決定，認為JEDEC的成員都應該披露與標準制定過程中可能被納入的技術相關的專利或專利申請，Rambus就標準制定過程中有關極為重要的專利信息方面，故意采取虛假陳述、遺漏以及其他方式誤導JEDEC的其他會員。FTC進一步認為，要是沒有Rambus的欺詐行為，JEDEC可能要么在制定DRAM標準時不會納入Rambus的技術，要么會要求Rambus作出FRAND的保證，這將有利于事前的許可協商。2007年2月2日，FTC最終決定分別發布救濟意見（remedial opinion）和最終決定（final order），要求Rambus依據“合理的專利費率”來許可其專利，FTC將三年內SDRAM標準中Rambus的專利許可費限定為0.25%，DDR標準中的專利許可費為0.5%；三年之后，Rambus將被禁止收取專利許可費。

在實踐中，標準制定組織的披露規則在很多時候都流于形式。專利權人不提前披露專利技術信息，而是待標準制定完成以后再向標準實施者提出壟斷性的許可條件。上述案例都是典型的例證。許多專利權人非但不按照要求主動披露其專利，反而采取種種措施進行隱瞞，采用“特洛伊木馬”式的方法推動自己的專利被納入標準之中。

二、標準制定組織披露規則利弊分析

要求專利權人披露所涉專利，可以使標準制定組織不至于過于被動。事先披露的規則可以在標準制定前建立透明的技術競爭市場，能夠保證標準制定組織從技術和成本兩個方面對可能被納入標準的技術方案進行評估。但是，也有觀點認為其存在弊端。如何準確看待披露規則的價值與弊端，關系到該制度的正當性。

（一）專利披露的價值分析

首先，專利披露有助于標準的制定。鑒于標準的公共性和專利的私有性之間的沖突，標準的制定應當盡可能地避免納入專利。專利披露可以保障標準制定組織判斷所制定的標準是否必須納入專利，還是可以納入其他非專利的替代性技術。而且，即便必須納入專利技術，專利權人的主動披露也可以使得標準制定組織全面了解不同的專利技術方案，從而將最為先進的專利技術納入標準之中，提高標準的先進性。

其次，專利披露有助于標準的實施。專利披露能夠確保標準實施者在實施標準前即能準確獲得專利的相關信息，并盡快與專利權人接觸以尋求獲得專利許可。而在上述諸多專利權人未披露專利的案件中，標準實施者往往只是在實施標準的過程中因專利權人提起侵權訴訟才獲知標準中含有專利。這會使得標準實施者陷入兩難的境地：停止實施標準意味著之前所進行的大量投資將付之東流，繼續實施標準又面臨專利侵權訴訟，而且在專利權人提出的高額許可費面前，標準實施者并沒有對等的談判力與話語權。

再次，專利披露有助于避免專利劫持。Dell案、Rambus案等反映出來的主要問題就是專利權人在標準制定的過程中故意隱瞞專利信息，借此使其專利能夠被納入標準之中，待其專利成為標準必要專利以后再向標準實施者提出過高的專利許可要求。從某種程度上來看，標準制定組織之所以制定披露規則，最主要的原因就是要預防專利權人的這種專利劫持行為。“披露政策作為標準化組織重要的知識產權政策之一，其目的為通過專利權人或其他相關人員披露技術標準中涉及專利的情況，明晰各項技術的權屬狀況，使技術標準實施者可以有效地獲得專利許可，有效的披露機制能夠盡早地暴露相關專利，避免發生事后的專利劫持（Patent Holdup），保證后續權利人與標準實施者之間的專利許可談判順利進行。”

最后，專利披露也有助于FRAND許可原則的實現。FRAND許可原則所賴以存在的對象就是標準必要專利，而這種專利價值的正當性與專利權人是否誠實合理地披露了這些專利具有十分密切的關系。如果專利權人一開始就意圖通過欺詐的方式來獲得標準必要專利內含的壟斷力所帶來的經濟利益，則這種行為從根本上來講就是違背FRAND許可原則精神的。雖然一般來說FRAND原則所保護的更多的是標準實施者的利益，因而是對專利權人的一種限制，但這并不妨礙對專利權人的保護，專利權人同樣有權利要求獲得符合FRAND原則的許可費，但顯然，如果專利權人未遵守披露規則，這種保護的實現程度將大大受到影響。

（二）專利披露弊端的反思endprint

當然，也有學者指出專利披露也具有諸多弊端，例如對專利權人而言，“提前披露的專利可能會被標準起草者通過文字撰寫技術規避，進而喪失成為標準必要專利之可能性”；對于標準實施者而言，其將很難再“以不知悉標準中存在專利進行抗辯”；對于標準制定組織而言，這會“徒增披露信息整理、歸納等工作難度，對標準必要專利許可卻難以產生實質助益”。也有學者指出，專利披露是有代價的，包括交易成本以及專利權價值減損的風險。披露規則越嚴格，遵守披露規則的成本也就越高。標準制定組織的成員首先需要了解其自身的專利組合，尤其是對于那些專利很多的大公司而言，鑒定有哪些專利可能被納入標準的成本是非常大的。此外，要求專利權人披露那些尚未被授予專利權的專利申請也會給專利權人帶來明顯的風險，因為提前披露將使得競爭對手能夠獲得專利技術的信息。不可否認，專利披露的確可能存在這些弊端，但筆者認為，提出這些“弊端”的理由是否真正成立值得商榷。

首先，專利權人在參與標準制定的過程中，如果發現標準起草者準備規避專利，完全可以提出反對意見，而且專利權人往往就是標準的實際起草人之一，其必然會反對對其專利進行惡意規避。另外，披露專利并不意味著標準制定組織必須將其納入標準之中，標準制定的一個原則就是要盡可能地少納入專利，如果必須得納入專利，也必須選擇那些更為先進的專利。至于披露專利可能會給專利權人帶來很大的成本，以及提前披露專利申請可能導致專利價值減損，筆者認為一旦專利被納入標準，專利權人將獲得巨大的利益，因此這種成本是專利權人享有這種可能的利益所必須付出的，而對于所可能導致的價值減損，筆者認為可以借鑒有學者所提出的商業風險的觀點，這是專利權人所承擔的一種商業風險。

其次，提前披露專利的目的之一本來就是為了讓標準實施者了解標準中所存在的專利，并提前與專利權人進行專利許可的談判事宜。如果認為提前披露將使得標準實施者喪失“以不知悉標準中存在專利進行抗辯”的權利，因而對于標準實施者而言是一種弊端的話，則這種邏輯本身就是很荒誕的。正常情況下，標準實施者都是希望能夠提前獲得標準必要專利信息的，因為這便于其提前進行專利許可談判，避免在生產過程中遭受侵權之訴而影響生產。如果說標準實施者更看重“以不知悉標準中存在專利進行抗辯”的權利的話，則只能說明該標準實施者從一開始就不具有尋求專利許可的善意。

再次，要求專利權人提前披露專利確實會增加標準制定組織的工作負擔，標準制定組織必須投入很大的精力來督促專利權人進行披露，并對專利權人向其所披露的專利信息進行整理、歸納，但這些就是標準制定組織的分內之責，如果為此而不要求專利權人在標準制定過程中進行披露，最終的結果將得不償失。另外，專利披露對于標準必要專利許可非但不是“難以產生實質助益”，相反，其對于專利許可具有重要的意義。如果專利權人不披露專利，標準制定組織自然也就無法要求其作出FRAND承諾，而該承諾是標準必要專利許可的基礎。“從‘公平、合理、無歧視專利許可政策的根本要求出發，必然要盡力明確技術標準中是否包含以及包含什么樣的專利技術。”

總之，主動、真實履行披露專利反而能夠更好地保護專利權人、標準實施者和標準制定組織的利益。專利權人只有切實披露了專利信息才能真正受到標準必要專利相關制度的保護，欺詐、不披露專利信息最終只會將專利權人置于不利的境地。標準實施者也可以依據披露的專利信息而主動與專利權人接洽相關專利許可談判，為實施標準掃清障礙。標準制定組織也將在專利權人履行披露義務過程中進一步凸顯其主導地位，強化標準制定組織應有的權威。

三、標準制定組織披露規則的性質分析

標準制定組織作為一個“組織”，它與專利權人之間究竟是何關系，是一種平等主體之間的關系，還是一種非平等主體之間的關系？在探討是否可以通過披露規則來強化對專利權人的約束以及如何完善披露規則之前，首先必須準確認識這種關系以及由這種關系所決定的披露規則的性質。

（一）披露規則不是合同

理論上，目前還沒有學者從披露規則的角度來探討標準制定組織與專利權人之間的關系，而更多地是在分析FRAND許可政策。許多學者和實務界人士認為，“應當將FRAND視為是SEP權利人與標準制定組織之間的一種自愿性合同，SEP權利人向標準制定組織作出承諾，而標準實施者則為第三方受益人。之所以將SEP權利人的FRAND承諾視為是一種合同，原因在于這樣就可以在FRAND訴訟中依據傳統的合同法解釋方法對FRAND承諾進行解釋。當雙方的理解存在爭議時，就可以將其視為是一種合同條款的糾紛，而在如何合理解決合同條款糾紛方面，理論界已經有大量的法律文獻，而且法院也有大量的先例可以遵循。”而且在相關案例中，如在微軟訴摩托羅拉案、蘋果訴摩托羅拉案中，法院也認為FRAND承諾實際上是標準制定組織與專利權人之間成立的一種合同。由于披露政策和許可政策是標準制定組織知識產權政策的重要組成部分，都是標準制定組織對專利權人提出的具體要求，因此，如果說FRAND承諾是一種合同性質的話，那么與FRAND承諾具有相同性質的披露規則自然也就具有合同性質。但FRAND承諾真的是一種合同嗎？筆者認為并非如此。

首先，從標準制定組織的知識產權政策來看，它主要還是標準制定組織從標準制定、實施的角度出發，對其中所涉及的重要問題進行規定的一種規則，不能將知識產權政策（當然包括其中的FRAND承諾、披露規則）視為是標準制定組織與專利權人之間形成的一種合同。美國國際貿易委員會的行政法官在審理InterDigital Communications與Samsung、Nokia、中興和華為之間的案件時指出：“需要重點注意的是，ETSI的程序規則并不是一個合同，它只是一種指導相關方如何處理與標準制定組織、其他成員以及第三方之間關系的規則。”ETSI的程序規則的附錄六也即其知識產權政策，該政策對政策目標、知識產權的披露、知識產權的許可，以及標準制定過程中出現的諸如不能獲得知識產權人許可情況下應如何處理等事項都作了詳細規定。可以說這是標準制定組織自身的一個組織規則，將其理解為是標準制定組織與專利權人之間的一種合同是不恰當的。endprint

其次，標準制定組織的知識產權政策也并不具有成立合同的基本要件。“合同成立的根本標志在于，合同當事人就合同的主要條款達成合意。”但是，對于標準必要專利許可中最容易引發糾紛的許可費這一條款，沒有任何一個標準制定組織作出過具體規定。“事實上，標準化組織不可能就具體的標準必要專利確定公平合理的許可費，因為它不可能對技術產品包含的幾百個標準和每個標準包含的幾千項專利進行質量評估，更不可能在成千成萬個必要專利之間合理地分配許可費。”大多數標準制定組織都在知識產權政策中要求專利權人作出FRAND承諾，但是這種承諾本身就是非常模糊的，并不具有操作性，將其視為標準制定組織對專利權人的一種原則性倡導更為合適。

因此，標準制定組織的知識產權政策并不是標準制定組織與專利權人之間的一種合同，而作為標準制定組織知識產權政策重要組成部分的披露規則因而也并不具有合同性質。

（二）披露規則是一種類似于行業協會的自律性規定

筆者認為，標準制定組織與專利權人之間的關系，并不是一種普通的民事關系。兩者的權利與義務并不是對等的，專利權人必須接受標準制定組織知識產權政策的具體規定才能夠加入標準制定組織，這種規定是標準制定組織為確保標準能夠順利制定并得以有效實施而必須要求專利權人遵守的，但專利權人遵守這些規定并不意味著其能夠直接要求標準制定組織承擔相關的義務，專利權人并不能強迫標準制定組織必須將其專利納入標準之中。即便專利權人如實地履行了披露義務，作出了FRAND承諾，標準制定組織也仍然可以拒絕將其專利技術納入標準。標準制定組織與專利權人之間也不是一種普通的行政法律關系。國際上的大多數標準制定組織都是非營利性、私有化的標準制定組織，如ETSI、IEEE等，它們顯然不是行政機關，而專利權人也不是行政相對人。

大多數非營利性的標準制定組織實際上就是一種社團法人。“在各種法人中除公司、企業等依民法設立的民事主體及行政機關法人已經有確定的法律地位和救濟途徑外，事業法人及社團法人的法律地位及性質并不明確，對其與成員或利用者之間的關系屬性也缺乏定性。”盡管如此，標準制定組織與專利權人之間的關系并非無法確定。從標準的制定過程來看，標準制定組織的知識產權政策就如同公司的章程一樣，是確保標準制定組織正常運行的規范性保障。知識產權政策對標準制定、實施過程中所可能出現的問題及糾紛作出規定，以要求作為成員的專利權人予以遵守。標準制定組織作為標準制定的主導者，從總體上對標準制定組織的內部程序規則，標準制定組織與專利權人、標準實施者不同主體之間的關系進行規定。從這種意義上看，標準制定組織就具有了類似于行業協會的性質。“技術標準制定組織雖然也具備行業協會的某些特性，其成員構成上更為復雜，包括卻不限于同業的企業及組織。但是，技術標準制定組織的主要成員仍是同業企業及組織，據調查，至今為止，絕大部分的標準制定組織是由行業協會或是生產線企業或是根據特定議題組成的。因此，行業協會與技術標準制定組織具有很大程度的交疊性，或是可以認為，在一定程度上行業協會能將技術標準制定組織包含其中。”

將標準制定組織視為類似于行業協會的組織，能夠更好地理解標準制定組織與專利權人之間的關系。作為行業性自律組織，標準制定組織制定知識產權政策，專利權人要想成為其會員，則首先必須接受該政策，在這種情況下，專利權人對知識產權政策的接受并不能看作是其與標準制定組織之間成立了一種合同，而只是對行業自律準則的一種主動遵守。同時，這種政策又不同于行政機關的行政命令，因為專利權人可以選擇不接受，只不過這樣其就不能成為標準制定組織的成員，因而也自然無法參與到標準制定的過程中。

（三）探討披露規則性質的目的

之所以要對披露規則的性質進行分析，目的就在于探究標準制定組織究竟能否、以及能夠在多大程度上對專利權人提出披露義務的要求。如果標準制定組織與專利權人之間是一種合同關系，則披露規則的相關完善建議很有可能就會超出必要的限度而違背合同的精神。但是，二者之間實際上應當是一種類似于行業協會與會員之間的關系，作為行業性的自律組織，標準制定組織自然可以通過披露規則對專利權人提出一些超越合同法范圍的義務性要求，而這對于完善披露規則，并進而真正發揮其功能至關重要。

四、標準制定組織披露規則效果闕如之原因剖析

通過第一部分中所介紹的一些典型案件可見，在實踐中標準制定組織的披露規則效果闕如。筆者認為主要有以下幾個方面的原因：

（一）非強制性的披露義務影響了披露規則的效果

有學者考察了23家信息通信技術領域的標準制定組織的披露規則，發現只有3家將專利披露作為一種強制性義務，而其余的只是“鼓勵”專利權人進行披露，或者將其作為一種“道義義務”，規定專利權人“應該（shall）”進行披露。我國《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》第5條規定：“在國家標準制修訂的任何階段，參與標準制修訂的組織或者個人應當盡早向相關全國專業標準化技術委員會或者歸口單位披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供有關專利信息及相應證明材料，并對所提供證明材料的真實性負責。參與標準制定的組織或者個人未按要求披露其擁有的專利，違反誠實信用原則的，應當承擔相應的法律責任。”可見，在我國國家標準制定中，參與標準制修訂的組織或者個人“應當”盡早披露。雖然在法律規范中，“應當”一般引導的是一種弱強行性規范，但即使是弱強行性規范，一旦法律主體規避、逃避或公然違背的話，在健全的法治環境下，也會招致法律的強制性后果。不過，該規定并沒有明確規定違背披露義務的行為應承擔何種法律責任，從而使其威懾力大大降低，也使得“應當”所引導的弱強行性規范的效力變得更弱，從而成為一種事實上的非強制性披露義務。另外，該規定第6條也只是“鼓勵”未參與國家標準制修訂的組織或者個人披露其擁有和知悉的必要專利，因此是一種當然的非強制性披露義務。我國的《工程建設標準涉及專利管理辦法》第9條、第10條也作了類似的規定。endprint

大多數標準制定組織之所以不強制要求專利權人進行披露，實際上也與標準制定組織維護自身的利益有關。如果標準制定組織強制要求專利權人進行披露的話，則專利權人基于自身利益的考慮，可能最終選擇不參與到標準的制定過程中，這無疑會極大的影響標準的制定。也就是說，在標準制定與預防標準實施中所存在的問題二者之間，標準制定組織更看重前者。畢竟前者對于正在制定標準的標準制定組織而言更為緊迫，即便因標準制定過程中存在的一些已經預見的問題而引發了標準實施過程中的糾紛，也可以通過當事人協商、司法途徑等予以解決，而且許多標準制定組織也無意于介入標準必要專利糾紛的解決。

非強制性的披露義務為專利權人不披露專利留下了巨大的余地，這是一種短視的做法，因為這樣盡管可以確保標準的制定，但從長遠來看，如果某項標準的實施過程中充滿了爭議與糾紛，那么這毫無疑問將最終影響標準的實施。標準制定組織的這種權宜之計也將最終損害其自身的利益。

（二）過度依賴于專利權人的主動披露而忽視了標準制定組織主動檢索的必要性

有觀點認為，由標準制定組織去調查、核實潛在的必要專利成本過高，而且標準制定組織制定的標準數量眾多，這些都決定了標準制定組織不可能主動地去展開調查。不可否認，由標準制定組織主動調查核實擬納入標準的技術是否已申請或正在申請專利確實存在很大的困難，但是，如果標準制定組織完全放棄主動檢索而被動地依賴于專利權人的披露是存在很大風險的。在不履行披露義務所應承擔的不利后果尚不健全的情況之下，標準制定組織所依賴的這種披露，實際上就主要建立在專利權人的誠實信用基礎之上了，然而巨大的利益誘惑很容易使得這種誠實信用基礎受到腐蝕。

（三）披露規則中的專利檢索豁免規定并不適宜

在Mark A.Lemley教授所調查的43個標準制定組織中，僅有美國國家標準與技術研究所（NIST）明確要求披露義務人展開專利檢索。目前大多數標準制定組織都在知識產權政策中規定披露義務人不負有對潛在的必要專利展開檢索的義務。例如JEDEC就明確規定：“無論是委員會成員還是其代表都沒有任何義務對潛在的必要專利展開調查。”豁免披露義務人的檢索義務有其一定的合理性，畢竟進行專利檢索是一項十分龐大的工程，這不僅會增加專利權人的成本進而影響其參與標準制定的意愿，而且也會極大的影響標準制定的進程。但是，在當前專利權人對其尚無需進行檢索的專利都不主動進行披露的情況下，專利檢索的豁免很有可能進一步助長這種趨勢。而且，如果因為檢索成本因素而豁免專利權人的專利檢索義務，在邏輯上也是很難講通的，因為一旦專利權人的專利被納入標準，其將獲得極大的經濟利益。對于專利權人來說，使專利技術成為行業標準的價值更高，身為標準制定組織的成員，專利權人應當承擔進行專利檢索的責任。

（四）不要求標準制定組織對披露的信息進行實質性審查存在弊端

目前大多數標準制定組織都不會對專利權人所披露的信息進行實質性審查，從而很難保證所披露的專利完整、準確，重復披露、披露不全等現象將不可避免。標準制定組織也不會對專利權人所披露的專利是否真正屬于“標準必要專利”進行判斷。我國《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》也并沒有規定標準制定組織對專利權人所披露的專利是否是必要專利進行審查。依據該管理規定實施細則中所附的“必要專利信息披露表”的核心內容，即“標準中涉及的必要專利信息”部分可知，專利權人需要“填寫清楚標準所涉及的專利是哪項具體的專利”、“填寫清楚這項專利是誰擁有的”、“填寫清楚標準中的哪個條款涉及了這項專利”。披露表要求專利權人所披露的具體專利、專利所有人、涉及專利的標準信息都是客觀事實，然而標準中的某個條款涉及了該專利并不意味著該專利就一定是必要的，標準制定組織需要對其必要性展開深入分析之后才能判斷其是否是必要的。而管理規定及其實施細則事實上都不要求標準制定組織對這種必要性進行判斷。

在標準制定組織看來，“在標準制定過程中，標準化組織的任務是為技術標準選擇最適宜的組成技術，即標準化組織是在做技術判斷，至于這些被選定的技術是否落入了他人專利的保護范圍，是法律問題，并不應該由標準化組織承擔鑒定任務，標準化組織的工程技術人員也沒有能力做這種鑒定，這種鑒定工作還容易耽擱標準制定進程，使標準制定工作的方向發生錯誤。”標準制定組織將這種鑒定專利技術的事項歸為法律問題，實際上也就是將糾紛完全交由司法機關來予以解決，這是標準制定組織推卸責任的一種表現。而且，標準制定組織非但不是沒有能力進行鑒定，相比于法院等機構而言，其具有更強的專業能力。

標準制定組織如果不對專利權人所披露的專利信息進行實質性審查，則披露制度無異于形同虛設，不利于對專利權人的披露行為形成有效約束。標準制定組織將無法過濾掉那些非標準必要專利，相反，標準制定組織反而為那些非標準必要專利進行了“背書”，極端情況下專利權人主張在標準中擁有的“標準必要專利”的數量將極高。這明顯違背了標準制定中應當盡可能少的納入專利的原則。

（五）對不披露行為所應承擔的不利后果規定不足

對于專利權人而言，由于不披露專利將很有可能使其專利被納入標準，并享有因此帶來的巨大利益，而不披露行為所要承擔的不利后果相較于此則微乎其微，因為大多數標準制定組織的披露規則對這種不利后果的規定都存在嚴重不足。

首先，有的標準制定組織并沒有對會員不履行披露義務應當承擔何種不利后果作出明確規定，從而使得其規定的披露義務不免有“沒長牙的紙老虎”之嫌，披露義務的威懾力和效果大打折扣。例如W3C和IEEE的披露規則即是如此。萬維網聯盟（W3C）是互聯網網頁技術領域中影響力最大的標準制定組織。2004年2月，W3C制定了自己的專利政策，專利政策重要組成部分的披露政策對披露要求、披露豁免、披露內容、披露時間等都作了具體的規定，但并沒有規定違反披露義務應承擔何種不利后果。電氣和電子工程師協會（IEEE）是全世界最大的專業技術協會。IEEE所制定的最為有名的標準即是802.11標準，也就是WiFi標準。IEEE的專利政策也沒有明確規定專利權人違反披露義務時應當承擔何種責任。2017年1月，我國住房和城鄉建設部發布了《工程建設標準涉及專利管理辦法》，雖然該辦法第二章專門對“專利信息披露”作出了規定，但是對于專利權人未按要求披露時應當承擔何種責任卻并未涉及。endprint

其次，有的標準制定組織雖然規定了不利后果，但只是一種抽象、概括的規定，并沒有明確規定會員可能承擔何種不利后果。如歐洲電信標準化協會（ETSI）對違反知識產權政策的行為如何處理作了如下規定：“會員從事的任何違反該政策的行為將被視為對ETSI所負義務的違背，ETSI大會有權依據ESTI規章決定對會員的該種行為采取何種行動。”這種相對抽象的規定不僅大大減損了威懾力，而且也會使得ETSI會員沒有明確的預期。如此一來，即便標準制定組織所規定的披露義務很完善，也會因為沒有威懾力而難以發揮相應的效果。我國《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》對專利權人違反披露要求的不利后果也作了規定：“參與標準制定的組織或者個人未按要求披露其擁有的專利，違反誠實信用原則的，應當承擔相應的法律責任。”然而，對于未按要求進行披露的專利權人應當承擔何種法律責任，該規定卻并沒有予以明確。

再次，有的標準制定組織雖然就不利后果作出了非常具體的規定，但所規定的不利后果形式又過于單一。例如電子器件工程聯合委員會（JEDEC）對于違反專利政策的后果進行了規定，未按要求進行披露自然也適用此類規定。JEDEC規定：“如果委員會會員或其代表嚴重違反了專利政策且在接到JEDEC公司辦公室的通知后的30日內未予以糾正的話，則JEDEC董事會有權暫停該委員會會員或其代表參與JEDEC的權利。如果這些會員或其代表被允許繼續參與并又有其他嚴重違反專利政策的行為，則JEDEC董事會有權撤銷該會員或其他代表參與JEDEC的權利。”暫停或撤銷違反披露規則的會員資格盡管后果很嚴重，但也不免太過嚴苛，如果因為會員未披露其可能擁有的必要專利而將其拒之于JEDEC之外，這對于JEDEC自身的發展和標準的制定也是不利的。

五、標準制定組織披露規則完善建議

我國正在推動實施標準化戰略，加快完善標準化體系。但是，目前我國標準體系結構不合理，各類標準均由政府主導制定，而且70%的標準均為一般性產品和服務標準，這些標準大多涉及人身健康和生命財產安全、生態環境安全等。國際上通行的團體標準在我國并沒有法律地位，我國并沒有在全球具有影響力的標準制定組織。2015年，國務院出臺了《深化標準化工作改革方案》，指出：“在標準制定主體上，鼓勵具備相應能力的學會、協會、商會、聯合會等社會組織和產業技術聯盟協調相關市場主體共同制定滿足市場和創新需要的標準，供市場自愿選用，增加標準的有效供給。”為了解決我國標準制定過程中涉及專利的問題，2013年，國家標準管理委員會和國家知識產權局聯合制定了《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》，2017年，住房和城鄉建設部發布了《工程建設標準涉及專利管理辦法》。但是，這兩個規章對于標準制定過程中專利權人的披露義務規定仍然不完善。立足于我國相關標準制定過程中的披露制度，同時在對國際上主要標準制定組織的披露制度展開研究的基礎上，筆者認為可以從以下幾個方面對標準制定組織的披露規則予以完善：

（一）采取強制性的披露義務規定

目前大多數標準制定組織所采取的自愿性披露義務規定不利于促使專利權人主動進行披露，相反還變相“鼓勵”專利權人不進行披露。這使得標準制定中的不確定性大增，也為標準實施中的諸多糾紛埋下了隱患。為了鼓勵專利權人參與標準的制定而采取自愿性披露義務，這實際上是對專利權人的一種不當妥協，這會損害那些真正主動披露專利信息的專利權人，因為這些專利權人的專利可能在披露之后反而不會被納入標準，而那些未披露專利信息的專利權人的專利技術反而可能被納入標準，從而導致了“劣幣驅逐良幣”的結果。為了有效打擊標準制定中的欺詐行為，預防專利權人在標準制定完成以后從事“專利劫持”等行為，標準制定組織應當在披露規則中強制要求參與標準制定的專利權人披露所有潛在被納入標準的專利。

（二）標準制定組織應當通過多種形式主動調查所制定的標準是否包含專利技術

如果說標準制定組織不可能對其所制定的眾多標準中所包含的所有技術進行調查的話，那么其不妨從重要標準中所可能包含的重要技術人手，調查這些技術是否是專利技術或正在申請專利。例如標準制定組織可以向相關國家的知識產權局咨詢標準制定過程中所可能包含的技術是否已經被授予專利或正在申請專利。標準制定組織的這種主動調查實際上就是一種專利檢索，它能夠在專利權人的主動披露之外再提供一種保障，避免單一依靠專利權人的主動披露所帶來的風險。有學者認為，隨著專利數據庫的建立，專利權人相對于標準制定組織以及標準制定組織的其他會員而言，在檢索潛在的相關專利方面不再擁有比較優勢。而且由標準制定組織進行檢索還更具有成本優勢（cost—effective），可以由標準制定組織向其會員收取費用，對相關專利檢索進行資金支持。此外，由標準制定組織進行專利檢索——而不是依賴于標準制定組織的會員各自對其專利展開檢索的一個最重要的優勢就是，標準制定組織更有可能發現那些不屬于標準制定組織會員的潛在相關專利。

我國《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》中并沒有對我國國家標準的制定組織即全國專業標準化技術委員會或歸口單位的調查義務作出規定。我們可以借鑒日本的相關做法，在日本，“國家標準制定組織是負有限度的調查和檢索義務的，也就是說調查義務是以專業標準化委員會或歸口單位依照披露的信息或其專業上的判斷為出發點，以可能關系到的領域為范圍進行調查。”標準制定組織的這種主動調查事實上對于專利權人也是一種督促。我國住房城鄉建設部制定的《工程建設標準涉及專利管理辦法》第7條規定：“提交標準立項申請的單位在立項申請時，應同時提交所申請標準涉及專利的檢索情況。”在工程建設標準制定領域，提交標準立項申請的單位一般都是實際承擔牽頭起草的單位，也即實際的標準制定組織。可見，《工程建設標準涉及專利管理辦法》已經明確規定了標準制定組織的專利檢索義務。

（三）標準制定組織應當在披露規則中盡可能地縮窄專利檢索的豁免范圍endprint

目前大多數標準制定組織的披露規則只要求專利權人披露依據其自己掌握的信息能夠確信涉及專利的技術，而不要求其主動展開專利檢索。專利權人主動披露其確信有可能涉及標準制定的專利技術的動力不足，而這種專利檢索全面豁免的規定將進一步打消專利權人原本就很弱的這種積極性。筆者認為應當盡可能地縮窄甚至取消專利檢索的豁免，促使專利權人主動披露那些其確信可能屬于潛在必要專利的信息。另外，縮窄乃至取消專利檢索豁免，也可以發揮其他利益相關方進行披露的優勢，尤其是那些相似技術的所有者，彼此之間對于對方技術是否可能涉及專利相對于其他主體而言有更好的了解。如果能夠發揮專利權人的競爭者的信息優勢，促使其向標準制定組織告知那些為專利權人所隱瞞的專利信息，則也不失為一條路徑。

（四）標準制定組織應當對披露的專利展開實質性審查

標準制定組織應當對專利權人所披露專利的真實性、時效性、重要性等進行評判，將那些虛假的、失效的、不重要的專利排除在標準之外，從而使得最終能夠被納入標準的專利確實是對標準制定至關重要而且標準無法繞開的專利，從而體現標準必要專利的“必要”特征。在對專利進行實質性審查時，標準制定組織也要可以發揮第三方力量的優勢。標準中納入專利對于競爭者、標準實施者影響重大，某個專利權人的專利被納入標準，就意味著與其具有競爭關系的專利權人類似的專利技術將被排斥在標準之外，因此競爭者必然會對那些潛在的被納入標準的專利尤為關注，來自于競爭者的審查對于專利權的實質性判斷也十分重要。另外，標準實施者也會緊密關注標準制定過程中納入專利的情況，因為標準實施者將可能為這些潛在被納入標準的專利支付許可費。為了保障競爭者以及標準實施者輔助進行實質性審查，就要求標準制定組織適當地公開專利權人所披露的專利信息。

（五）明確規定專利權人違反披露義務所應當承擔的不利后果

專利權人違背披露義務所應承擔的不利后果，首先應當是其選擇是否進行許可的權利受到限制。如果仍然允許專利權人自由選擇是否進行專利許可的話，則其將以不進行許可威脅標準實施者，使得后者所從事的生產都面臨著專利侵權的危險，從而不得不接受專利權人所提出的不合理許可要求。事實上，2008年最高人民法院關于季強、劉輝與興諾建筑公司專利侵權案的復函的主要精神就是，在專利權人參與標準的制定但未披露專利信息的情況下，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施專利，他人實施專利的行為將不被視為侵權。國務院法制辦于2015年12月公布的《專利法修訂草案（送審稿）》第85條（新增）也明確規定：“參與國家標準制定的專利權人在標準制定過程中不披露其擁有的標準必要專利的，視為其許可該標準的實施者使用其專利技術。”

鑒于當前不主動披露專利信息的現象比較普遍和嚴重，應當規定更為嚴苛的責任制度。一般而言，當披露義務人未按要求進行披露時，標準制定組織要求其承擔的責任主要有三種，即強制其依據FRAND原則進行許可，降低專利許可費，以及強制其進行免費許可。首先，上述三種責任形式中，強制依據FRAND原則進行許可在標準制定組織的許可政策中本來就會規定，因此即便要求專利權人承擔此種責任，亦只不過是重申了FRAND原則而已，專利權人不會感到“額外”的負擔。其次，就“降低專利許可費”這種責任形式來說，責任內容過于籠統，而且降低后的專利許可費可能仍然——而且絕大多數情況下都會——在FRAND許可費范圍內，因而這種責任形式對專利權人也沒有威懾力。最后，強制進行免費許可這種責任形式對專利權人而言確實具有較大的震懾作用，這意味著專利權人謀求將自己的專利納入標準的種種努力都將付之東流。但事實遠非如此簡單，因為在實踐中完全采用強制免費許可政策的標準制定組織并不多，即便采用免費許可政策，也只是作為一種替代性的方案，有的標準制定組織同時規定了免費許可政策和FRAND許可政策。退一步而言，即便只有強制免費許可這樣一種責任形式，其對專利權人的威懾作用同樣是有限的。因為對于專利權人而言最壞的結果充其量就是無法獲得專利許可費，這實際上只是一種預期的增量利益的損失。鑒于此，筆者認為標準制定組織應當將懲罰的范圍延伸到未履行披露義務專利權人的存量利益之上，唯有如此，才能夠真正發揮責任的威懾效果。

結語

標準在現代社會發展中所發揮的作用越來越重要，然而因標準與專利的交集而發生的標準必要專利糾紛卻對標準的制定和推廣實施產生了極大的阻礙。事前避免標準必要專利糾紛要遠遠比事后救濟更為有效和經濟，而這種事前的預防主要依賴于標準制定組織的披露規則。通過專利權人的披露，標準制定組織可以全面掌握標準所涉及的專利，并判斷這種專利是否為標準所必須，從而能夠避免專利權人故意隱瞞專利信息，待其專利被納入標準之后再向標準實施者提出種種不合理的許可要求的情況發生。但是，從一些典型案例可見，專利權人在標準制定過程中的欺詐行為仍然很多，這不僅損害了標準實施者的利益，而且也對標準制定組織本身以及社會公共利益帶來了危害。標準制定組織的披露規則在標準制定過程中具有重要價值，這種披露規則并不構成專利權人與標準制定組織之間的一種合同，而是標準制定組織所制定的類似于行業協會自律性規定的一種規則，因此，標準制定組織完全可以通過披露規則對專利權人提出一些超越合同法范圍的義務性要求。但標準制定組織的披露規則之所以難以遏制專利權人的欺詐行為，主要還是緣于其自身存在缺陷，具體表現在其非強制性、過度依賴專利權人的主動披露、不當地規定了專利檢索豁免、不要求標準制定組織對專利權人所披露的信息進行實質性審查、對不披露行為應承擔的不利后果規定不足等方面。為了完善標準制定組織的披露規則，應當采取強制性披露義務的規定、標準制定組織應通過多種形式主動調查標準是否包含專利技術、盡可能縮窄專利檢索的豁免范圍、對所披露的專利展開實質性審查、明確規定專利權人違反披露義務所應當承擔的不利后果等。endprint