泉州市侵犯知識產權案件行政執法與刑事司法證據轉換問題研究

鮑瑩玉 陳樹斌

泉州市侵犯知識產權案件行政執法與刑事司法證據轉換問題研究

鮑瑩玉 陳樹斌

大數據背景下，泉州侵犯知識產權行政處罰案件頗高，但進入刑事司法視野的占比極低，說明行刑銜接存在法律評價范圍不同、移送程序不暢等多方面現實障礙，其中證據轉換問題是核心和關鍵。應對“二分法”進行檢討，實現相關法律規范的統一性，修改行政訴訟中關于證據種類的規定；逐步實現兩法銜接證據的直接使用；在審判中心主義的框架下排斥聯合辦案，發揮聯席會議制度功用，拓展信息共享平臺功能，降低行政機關取證難度，實現兩法銜接證據轉換新模式。

侵犯知識產權；行政執法；刑事司法；證據轉換

在知識產權管理方面，美英等國通行“雙軌制”，是指專業行政執法機關或行政準司法機構，單獨機構就具有行政執法與司法并行的雙重職能。前者以我國香港地區為例，其特區海關負有知識產權執法的使命，兼有內地公安部門和海關的雙重職能，對于版權侵權和商標假冒案有權查處、沒收、搜查，并負責涉及商標權和版權的刑法執行。后者以美國為例，美國國際貿易委員會（ITC）是一個獨立的準司法聯邦機構，更接近于司法機關，按照司法程序進行審理裁定①參見李順德：《對加強著作權行政執法的思考》，《知識產權》，2015年第11期，第19頁。，與我國采取的“雙軌制”均有較大差異。在行政執法、刑事司法需要銜接辦理案件的體制設計下，知識產權犯罪案件移送司法機關處理的數量，一定程度上可以反映刑事措施在知識產權保護中的受重視程度。但此類犯罪具有取證難、立案難、追贓難等特點，且主犯往往難以繩之以法，加之電子商務的興起證據更加隱蔽，導致刑事偵查越發困難。因此，現有行政執法與刑事司法的銜接障礙急需打破，證據轉換問題也有待合理解決。

一、泉州市侵犯知識產權現狀及兩法銜接的現實障礙

泉州，系“中國制造2025”試點城市，“一帶一路”核心區重要都市，也是首批國家知識產權示范城市和國家商標戰略實施示范城市②泉州市累計有效注冊商標近20萬件，居全國地級市第二位；馳名商標144件，位居全國地級市前列；福建省著名商標997件，位居全省首位；累計馬德里國際注冊商標756件，位居全國地級市第三位。專利申請和授權量分別為30362件和23968件（數據來源：泉州知識產權信息網，訪問時間：2017年8月3日.http：//www.qzipo.gov.cn/content/article/2460/？menu=71）。，卻飽受知識產權侵權行為的侵襲，相關案件頻發，尤以商標權侵權案件為甚。選取泉州知識產權刑事案件的相關數據作為觀測點和視角，具有較強的代表意義和較大的研究價值。

（一）2011—2015年全市知識產權刑事案件基本情況

1.行政執法數據。共立案查處專利違法案件443件（其中假冒專利353件、專利侵權糾紛90件），作出行政處罰8件，無移送刑事司法案件。

共立案查處商標侵權案件5005件，作出行政處罰4879件，移送公安機關立案偵查92件。

共立案查處侵犯著作權類案件11件，作出行政處罰11件，無移送刑事司法案件。

表1：2011—2015年泉州市侵犯專利權案件統計表（全市）

表2：2011—2015年泉州市侵犯商標專用權案件統計表（全市）

表3：2011—2015年泉州市侵犯著作權類案件統計表（全市）

此外，經向泉州海關緝私分局了解，泉州海關查獲的侵犯知識產權類案件均直接移送廈門海關法規處辦理，因此泉州海關緝私分局無立案查處侵犯知識產權案件。

2.刑事立案數據。共受理1883件，立案1868件。立案數中，其中假冒注冊商標罪1175件，銷售假冒注冊商標的商品罪574件，非法制造或者銷售非法制造的注冊商標標識罪97件，三罪共占比98.82%。侵犯著作權罪17件，銷售侵權復制品罪2件，假冒專利罪0件，侵犯商業秘密罪3件。

綜合分析上述兩方面數據，五年內泉州市侵犯知識產權行政處罰案件為4898件，移送公安處理案件為92件；公安機關受理案件為1883件，行政執法過程發現移送的案件僅占4.9%，甚至在2015年低至0.22%，其余皆是自有線索偵查。由此可見，在大數據背景下，知識產權保護的行政執法案件數量與進入司法程序的案件數量形成鮮明反差。行政處罰是對事，只要存在違法事實，即可對行政相對人進行行政處罰，而刑事處罰是對人，須按照犯罪構成要件“主客觀一致”來認定，探討兩法銜接的現實障礙，或可發現制約移送率提升的根源所在。

（二）兩法銜接的現實障礙

“侵犯知識產權罪屬于侵害社會公益的行政刑法范疇中的一類”①田宏杰：《侵犯知識產權犯罪的幾個疑難問題探究》，《法商研究》，2010年第2期。，“所以當然地具備行政刑法對行政規范的一般依賴性”②肖揚宇：《新型證券視閾下侵犯知識產權罪的適用困境及應對》，《法學雜志》，2012年第8期，第160頁。。但行政執法與刑事司法畢竟是兩個價值觀不同的體系，其銜接過程還存在很多嫁接障礙，主要存于三個方面：法律評價范圍不同；案件移送程序需要對接；證據轉換存在問題。

1.法律評價范圍不同。我國刑法對知識產權實行的是弱保護，刑法保護的范圍過于狹窄，犯罪行為類型單一，法網不嚴密，諸多嚴重的知識產權侵權行為被排除在犯罪之外。刑法典第三章第七節規定的侵犯知識產權犯罪共7個罪名，而《商標法》《專利法》《著作權法》規定的侵犯各類知識產權的行為約有35種之多，行政違法和刑事犯罪的范圍沒有統一，必然形成大量行政違法案件不進入刑事法律視野的局面。

誠然，行政法評價與刑事法評價屬于不同系統，刑事制裁作為對嚴重社會危害性的刑事法反應，固然具有“最后手段性”，但現有刑事法對知識產權的保護體系確有檢討之必要，否則不但無法回應現實領域愈發嚴峻的社會態勢，而且無法樹立知識產權大國的國際形象，從長遠上看，也不利于我國國民經濟與社會發展。

表4：2011—2015年泉州市知識產權刑事案件統計表（全市）

2.案件移送程序需要對接。自國務院2001年4月發布《關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》首次提出建立“兩法銜接”機制，要求實現行政部門之間的信息共享并加強檢察機關的監督，其后，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部等司法部門和多個部委也相繼出臺或兩法銜接普遍適用或對于知識產權專屬規定的規范性法律文件，對于兩法銜接的實務操作及工作對接做出了進一步的規范，具有督促依法行政、提高執法透明度、防止以罰代刑等價值功能①專題討論，《人民檢察》，2013年第19期，第42頁。。文件的規定涉及銜接程序的方方面面，主要包括證據的收集與認定、公安機關的審查期限、案件的移交時機、案件移送后的處理、檢察機關對于移送案件的立案監督權等，但仍有一些不盡如人意之處。

這其中既有處罰標準的不統一性問題，也有證據要求的差異性，更摻雜各類證據自身的獨特性，其中證據的認定與轉換問題是兩法銜接的核心技術難點，具有一定的現實障礙。目前，檢察機關偵查監督部門履行“兩法銜接”職能，通過平臺數據的錄入與導入解決對接問題，雖然個別地方與地區有些成績，但從全國范圍來看，目前這項工作形式意義恐怕大于實質意義，預期效果遠遠沒有達到。對于行政機關而言，是否錄入、錄入多少、何時錄入雖然有一定規范性文件加以制約，但不作為導致的法律后果并不明晰，嚴厲的問責與制裁更是流于形式；對于檢察機關而言，其只要關注點在于偵查機關的立案件數與質量，對于發現的問題一般仍然要調取更為翔實的證據材料，以判斷是否達到立案監督的證據標準，因此，全面、客觀、翔實的證據錄入顯得更加重要。

3.證據轉換存在問題。刑事訴訟的過程實際就是證明的過程，在當前以審判為中心的訴訟模式下，證據審查是訴訟的核心，如果不解決證據法律地位及證明規則問題，顯然不利于行政執法案件進入司法程序。目前，法律與司法解釋對于行政機關與司法機關證據轉換采取“二分法”態度：即對于客觀證據以采信為原則，對主觀證據以轉換為原則。該原則的合理性在于：第一，行政機關與司法機關雖然均是國家公權力機關，但是畢竟工作屬性與行事風格各有差別與側重；第二，客觀證據以及所衍生的鑒定意見，相比于主觀證據更有穩固性，且往往必須當場提取，否則無法補正與補強，一旦排除則陷入尷尬甚至兩難之境地；第三，主觀證據具有流變性，語言本身就具有詮釋的較大空間，不同取證主體的規范性與合法性也有不同的要求。基于權利保障之需要，上述“二分法”在一定時空內有存在之必要，但也有檢討之空間。

我們認為，將行政機關獲取的主觀證據一棒子打死的做法從現實看，會造成打擊知識產權犯罪越發無力，從長遠上看，也不利于行政人員素能的提高，基于取證主體的不同完全否決的做法可能并沒有考量實務中的諸多困惑：其一，案件移轉漫長的困惑。實務中，一件侵犯知識產權的刑事案件往往以數月計算，擺在偵查人員與檢察人員的證據材料往往已經距離案發數月，對主觀證據全面取證很多情況下無法完成；其二，人員流動的困惑。近年來，隨著交通業的飛速發展，出差、旅游、探親、購物日益頻繁，而互聯網的發達，更會造成非接觸性購物的存在日益增長，在此境況下，行政機關第一時間對相關人員的取證——無論是被害人陳述、還是證人證言，抑或是犯罪嫌疑人（行政相對人）的供述或者陳述均顯得無比重要，目前，立法層面的規定無疑會造成資源的巨大浪費；第三，職能素養的困惑。現行規定的言外之意可能暗含著對行政人員的不夠信任，對行政人員取證的合法性與正當性提出的質疑可能與現實之境況并不相符。行政人員的法律素養與專業水平可能與偵查人員無異，某些領域尤其是知識產權領域，可能更為精進。完全排除的做法，不但不利于指控犯罪，而且容易造成行政人員的懈怠——個別行政人員認為，反正案件是刑事案件，有些取證反正沒有實質意義，多一事不如少一事，長此以往，如何遏制侵犯知識產權犯罪值得懷疑。因此，反思現有規定之不足確有必要。

二、兩法證據要求的不同及轉換的規定

（一）相關法律法規對于兩法銜接證據轉換的規定對比

行政執法的哪些證據在刑事司法中可以直接適用？哪些需要轉換適用？《刑事訴訟法》第52條規定第2款規定：行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。目前對于兩法銜接有所規定的有11個規范性法律文件，其對于證據的認定規制混亂不夠統一②11個規范性法律文件分別是：全國人大及其常委會修改的《刑事訴訟法》2012年3月14日實施；最高人民法院《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》2013年1月1日實施；最高人民法院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》2011年11月10日實施；最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》2013年1月1日實施；公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》2013年1月1日實施；國家工商行政管理總局《關于加強工商行政執法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》2012年12月18日實施；國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》2001年7月9日實施；最高人民檢察院《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》2001年12月3日實施；公安部、國家工商行政管理總局《關于在打擊侵犯商標專用權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規定》2006年1月13日實施；最高人民檢察院、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部聯合發布的《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》2004年3月18日實施；中共中央辦公廳、國務院發布的中辦發〔2011〕8號文件《轉發國務院法制辦等部門〈關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見〉》。。除了最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋和國家工商行政管理總局《關于加強工商行政執法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》的規定與之相一致外，其他文件的規定均與刑訴法規定相沖突，特別是《公安機關辦理刑事案件程序規定》第60條規定可以作為刑事證據使用的行政執法證據材料包括“物證、書證、視聽資料、電子數據、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄”，范圍遠遠大于刑訴法和司法解釋。其他的規范性法律文件又涉及工商、知識產權等多個行政部門，各自執行自己系統的文件標準，形成“多龍過江、各管一方”的尷尬局面，并且相關法規有部門立法之嫌，更兼部門法規之下的“規章”或縮權或擴權各取所需，以政策代替法律，法律的規范和指引作用難以有效發揮，缺乏全局意識且喪失了法律的嚴謹統一及穩定性。

（二）兩法對于證據種類規定的對比

《行政訴訟法》第31條規定：證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、勘驗筆錄、現場筆錄、鑒定結論。《刑事訴訟法》第48條規定：可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人陳述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數據。二者對比，除去因不同法律程序而造成稱謂差別外，其主要區別在于，行政執法證據形式相較于刑事司法證據缺少電子數據；對鑒定結果稱為“結論”而非“意見”①對此有學者認為，行政執法中對鑒定結果稱為“結論”會造成執法人員認為其不可置疑不可推翻，從而影響了證據在刑事程序中被質證的空間。；比刑事司法證據多了現場筆錄。

從刑事偵查角度，上述區別有改進之必要以更好的實現法律的統一性：第一，電子數據“主要表現為以電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、微博、手機短信、電子簽名、域名等電磁方式記錄儲存的信息來證明案件事實的證據”。②李昌林：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，中國法制出版社，2012年。其系現代科技發展之產物，侵犯知識犯罪科技化、集團化明顯，甚至出現境內境外遙控指揮，線上線下同時推進之局面，對電子數據的及時、有效提取，繼而成為指控犯罪的利器，有助于遏制此類犯罪日益猖獗的局面，故有修法之必要；第二，鑒定結論改成鑒定意見系庭審實質化的要求，也系以審判為中心的司法改革之必須，無論是傷害結果，還是價格鑒定，均有舉證質證之必要，均應合理判斷控辯雙方之主張，繼而形成法官之自由心正，雖然此種修改可能增大公訴難度，但有利于從源頭上重視鑒定意見所依據的檢材之客觀性，防止出現瑕疵證據甚至非法證據，形成毒樹之果影響案件質量；第三，現場筆錄在知識產權案件中比較常見且重要，刑事訴訟法雖然沒有明確規定，但在筆錄中有“等”的規定，可以解釋成包含在筆錄之中，當然，從未來修法的角度思考，如果能將現場筆錄直接列舉式規定而非暗含式規定，可能更為穩妥，且此類證據往往系知識產權案件關鍵性證據，更有直接規定之必要。

三、兩法銜接證據轉換的障礙突破

兩法銜接證據轉換的障礙如何得到突破，在上文對于“兩分法”進行檢視的基礎上，我們認為從長遠看可逐步實現兩法銜接證據不需要轉換，皆可直接使用的模式。下文以刑事訴訟法對于行政執法各類證據有無認可的規定及行政執法證據的性質不同，將行政執法證據分為三類分別進行討論：

第一類：物證、書證、視聽資料、電子數據。這類證據由于刑事訴訟法明確規定可作為證據使用，因而行政執法實務中僅需要注意證據的形式合法以及取證合法即可，不要出現《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57、58、60條所規定的違法情形。電子數據的重要性上文已經有所討論，此處不贅，刑事訴訟法明確規定電子數據的證據可以直接使用，但行政訴訟法的證據種類卻沒有電子數據，這種一廂情愿的做法實在讓刑訴法有些尷尬，建議行政訴訟法修改時可以考慮對此問題作出回應，增加電子數據的證據形式。

第二類：勘驗筆錄、現場筆錄、鑒定意見。這三種證據也是刑訴法沒有規定可以直接適用，但均非言辭證據。就目前泉州市知識產權案件的司法實務情況而言基本傾向是予以直接使用，筆者認為這三種證據由于具有極強的時效性，特別是現場筆錄，基本不可回溯、不可復制，因此會存在較大風險，需要十分慎重。行政執法機關應形成執法記錄儀使用的常態化，嚴格遵守現場勘驗、記錄的各項程序要求，如果勘驗筆錄、現場記錄因程序不合法則應被排除。鑒于實務中會出現“鑒定機構設置不合理、人員素質普遍較低、實踐中存在重復鑒定等”問題③陳衛東：《知識產權犯罪案件查處中的證據運用于審查判斷》，《人民檢察》，2011年第11期，第43頁。，行政執法機構還應對鑒定檢材進行備份，除非待檢材料屬于生鮮活類，否則在案件未辦結前不能銷毀，以防出現涉案物品經鑒定后即被銷毀，一旦鑒定錯誤當事人將無法申請重新鑒定的情況。

第三類：證人證言、當事人陳述。這兩種類型都是刑訴法沒有規定可以直接使用且均是言辭證據，具有很大的不確定性。我們認為，對于當事人的陳述，即刑事司法實務中所謂的“自書”，可以在刑事訴訟中作為證據考慮予以認定并進行質證。原因有二：其一，出于取證及時性的考慮。由于知識產權執法人員沒有強制權，所以其很難獲得言辭證據，而案件移至公安機關后當事人和證人不可能被采取措施得到控制，很有可能外出或逃匿，給公安機關下一步的偵查程序造成障礙，如果再不加區別的一律予以當然排除，則會因取證不夠及時而失去機會。其二，出于訴訟效率的考慮。對于當事人的陳述予以轉換認可能夠較為迅速的以此為核心進行擴展偵查，較快地偵破案件，節省訴訟成本，提高訴訟效率，更好保護知識產權相關人的利益。

在上文對于兩法銜接證據轉換問題進行分類討論之外，還有一點需要強調，兩法銜接的證據轉換探討應以“偵查起訴相分離”的制度設計為指導，進而檢視出證據轉換現有制度所存在的風險。比如：為使得行政執法證據順利被采信，行政法規規定應采取“提前介入”“聯合打擊”的思路，比如《關于加強工商行政執法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》中規定，必要時請人民檢察院提前介入研究案件，也有學者主張公安機關可應行政執法機關的請求積極介入，對可能滅失的言辭證據和有逃跑跡象的嫌疑人采取一定的措施①參見張道許：《知識產權保護中“兩法銜接”機制研究》，《行政法學研究》，2012年第2期，第106頁。，泉州司法實務也多提倡聯合辦案。毋庸置疑，這種提前介入、聯合辦案的方式的確提高了案件的偵查效率和追訴可能，但是這種讓公安部門甚至檢察機關按照偵查起訴標準提前介入行政部門收集固定證據的做法，是對刑事訴訟法檢公職能分工的捏合混同工作模式，它一方面對刑事訴訟結構具有很大的破壞性，無法實現分工負責、權力制約的制度設計，存在較大風險并極易失控；另一方面，“協同作戰”會讓行政執法機構成為準偵查機關，極易模糊自身行政權力的范圍和邊界，與“權力入籠”的理念背道而馳，與個案的無法追訴相比會造成更為嚴重的不可控制后果，因此，在實務方面應予以慎用，且可考慮在規范層面展開合法性論證。我們認為，泉州市應在聯席會議機制的基礎上進一步推動行政執法與刑事司法信息共享，逐步實現“網上備案、網上監督”，并且可以借鑒歐盟知識產權執法的溝通合作以及專業支持的模式，在信息平臺上開發實現互通執法信息、交流執法經驗、研究法律、提供專業支持、進行執法風險評估、交換侵權線索、開展跨境協作，培訓執法人員、開展知識產權保護意識教育等多種功能，從源頭治理，減輕行政機關取證義務的工作強度，形成兩法銜接證據移轉認定的便捷通道。（本文系泉州市哲學社會科學研究規劃項目2016D24基金項目）

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[作 者]鮑瑩玉，仰恩大學副教授；陳樹斌，泉州市豐澤區人民檢察院檢察官。