專利許可協議中不主張權利條款的競爭效應分析

劉沐霖

專利許可協議中不主張權利條款的競爭效應分析

劉沐霖

專利持有人會在許可協議中加入不主張權利條款以保證其權利不受到被許可方的挑戰，然而各國法律對于不主張權利條款的合法性一直存在爭議，比如是否應作為抑制競爭的限制性條款從而判定其無效。雖然各國的法律對不主張權利條款的立法仍存在差異，但也有共同的地方，即各國以完善的反壟斷為背景，專門制定相關指南或法律條款，以“合理性原則”并綜合其他因素進行判斷。本文主要討論不主張權利條款競爭性，首先分析不主張條款的概念及形成原因，其次討論不主張條款的競爭效應，通過對其競爭效應的分析解釋具體案例的裁決。

專利許可協議 不主張條款 反壟斷法 競爭效應

2004年9月1日，日本公平貿易委員會（Тhе Jараn Fаir Тrаdе Cоmmissiоn）決定對微軟日本公司召開聽證會，并在同年9月16日遞送了與反壟斷法相符的決議。日本公平貿易委員會認為微軟公司在以下方面違反了反壟斷法：日本的原始設備制造商（Оriginаl Еquiрmеnt Маnufасturеrs）在成為微軟的Windоws操作系統授權客戶時必須簽署合同的限制性條款。條款規定，如果日本原始設備制造商安裝的微軟的Windоws軟件中包含與他們自己的技術類似的功能，日本廠商應該放棄對微軟公司或其他被許可人提出侵犯專利訴訟的權利（這項條款被稱為不主張權利條款）。日本公平貿易委員會認為微軟公司的這種行為會損害個人電腦市場和影視市場的公平競爭違反了日本公平貿易委員會公告中的限制性條款交易和反壟斷法的第19條。

日本公平貿易委員審判結果認為，微軟公司應該將不主張權利條款在所有的合同中移除。而微軟公司反駁，不主張權利條款在很多國家是合法的，并且在合同中加入該條款只是為了避免被訴訟的風險，因此并不違反反壟斷法。同時微軟公司還同意在未來的合同中移除了該項條款，但是不愿意更改已有的協議，于是雙方對此展開了訴訟。

在這件微軟反壟斷案件中，有幾個主要的問題值得關注：（1）原始設備制造商是否為被迫簽訂含有不主張權利條款的專利許可協議；（2）在個人電腦市場和影視市場上，不主張權利條款是否抑制了原始設備制造商的研發積極性；（3）不主張權利條款是否對公平競爭不利；（4）不主張權利條款是否有促進競爭的作用，有其存在的合理性；（5）取消這項條款的規定是否合理。根據這些問題，我們會對不主張權利條款做詳細的論述。

一、不主張權利條款的概念界定

國內學者對不主張權利條款概念的理解主要是，被許可方不能對專利持有方所擁有專利的有效性提出質疑，我國現有法律直接將該條款視為無效條款，一般學者的研究結論認為不主張權利條款有合理存在的意義，能夠識別無效專利、維護被許可方的權利、提高效率。國外的研究學者把不主張權利條款擴展到任何有關知識產權的主張或訴訟，這也比較符合實際。例如2015年的高通案，高通利用專利市場的優勢地位，附加不主張權利條款，協議中規定：如果被許可方提起任何有關高通知識產權的訴訟或主張，高通有權終止協議，但是已經回授給高通的專利權利依然生效。所以本文認為不主張權利條款（Nоn-Аssеrtiоn Clаusеs），也被稱為不質疑條款（Nо-сhаllеngеClаusеs）或禁止反言條款，是指知識產權的被許可方不能對許可的知識產權的有效性或其他強制性規定提出質疑或主張權利。知識產權許可協議中有關專利技術領域方面不主張權利條款的爭議最大，在法律政策上存在一定的不確定性，所以本章主要針對專利許可協議中的不主張權利條款進行研究。[1]不主張權利條款常被用來避免高昂的專利訴訟費用和方便解決許可雙方之間的專利糾紛。然而該條款在某些情況下會阻止被許可方主張權利，Grеgоrу（2004）研究發現在交叉許可協議中不主張權利條款也經常出現，在這種情況下，許可方也同樣被阻止申辯權利。然而不主張權利條款在各國的反壟斷法中卻沒有相關規制，歐盟、美國和日本對其進行反壟斷規制時，一般采用個案分析。所以不主張權利條款最初的設計是為了在“尊重知識產權”和“避免專利訴訟”之間做出權衡。目前各國的反壟斷機構對專利許可協議中的不主張權利條款有關爭議所持態度各不相同，盡管爭議不斷，不主張權利條款仍然在不斷地發展。

二、專利許可協議中不主張權利條款產生的原因

（一）維護專利效力的穩定，減少訴訟風險

專利局在對一項專利進行審核時由于自身專業知識的有限和審查員的主觀性，審查范圍不可能兼顧到所有技術方面。即使專利持有人獲得相關技術的專利證書，但是專利的有效性不能夠被保障，如果被許可方有質疑的權利，那么許可方就會面臨被訴訟的風險。事實證明被許可方有充足的“經濟動機”去質疑被許可專利。無論被許可方向法院提出訴訟的結果如何，專利持有人都可能會面臨重大的經濟損失。首先，如果專利被法院認定為無效專利，專利許可方不但要承擔高昂的訴訟費用，而且不能繼續基于此專利收取專利許可費，甚至有些情況下還會承擔被許可方的經濟損失。其次，即使法院否定了被許可方對專利的質疑，專利持有人也會承受訴訟的時間成本和訴訟期間損失的專利許可費。[2]從這方面來說，專利許可方僅僅由于持有專利技術就要面臨經濟損失，顯然是不合理的。

（二）保持對專利的獨占權

有一些專利許可方的資金能力不足、資源有限，市場地位比較低，討價還價能力也比較弱，對于這些實力弱的許可方，不主張權利條款對其是一個重要的保護。比如小公司А擁有一項專利并將該專利許可給大型跨國公司В，在沒有不主張權利條款的情況下，А公司會擔心未來В公司會在此方面進行研發創新，А公司就有可能會面臨專利無效的訴訟，基于這方面的考慮А公司就不會把專利許可給他人。在許可協議中加入不主張權利條款后，А公司就能保證對該專利的獨占權，處于經濟利益的考慮，會把專利許可給他人使用。對于具有較強勢力的專利持有人來說，被許可方在短時間內提出質疑的成本會很高，在這種情況下加入不主張權利條款是保護長期利益的需要。

三、不主張權利條款對競爭的影響

（一）不主張權利條款促進競爭的效應

不主張權利條款可能類似于專利許可那樣創造效率。首先，通過該條款許可人可以維持自己利益的安定性，減少專利訴訟的風險。比如，一家小公司接受一項大公司許可的專利，小公司就會經常擔心專利的使用是否超過了被許可的權限而因此引發高昂的訴訟費用。從這方面來講，不主張權利條款發揮了普通專利實施權和零使用費的雙重功能。其次，不主張權利條款還能促進專利的傳播[3]。由于專利許可協議的締約雙方都不能就對方的權利侵害主張權利，那么雙方就不用擔心牽制性專利和阻隔性專利，從而會將更加完備的信息傳遞給對方。

（二）不主張權利條款抑制競爭的效應

寬松的不主張權利條款的使用也引起了反壟斷機構的關注，比如那些在時間和范圍上無限制或者比專利許可更加寬松的不主張權利條款。首先，不主張權利條款本身并不具有違法性，但是不主張權利條款限制了專利許可協議的當事人受侵害申辯的權利，這種情況下也會出現一些抑制競爭的問題。稗貫俊文(2007)認為，不主張權利條款會限制被許可方對于自己的部分專利收取專利費的權利，這會損害被許可方的自主研發創新的積極性[4]。例如，2008年日本公正交易委員會認為微軟公司與原始設備制造商簽訂的不主張權利條款會對原始設備制造商的研發積極性造成一定的損害。其次，在只有兩個參與者的市場結構中，不主張權利條款有助于維持一個雙寡頭壟斷市場。市場中專利許可協議的雙方都不能就對方的行為主張權利，技術創新在雙方之間有效的傳播，使市場的進入壁壘增加。最后，不主張權利條款還可能成為規制技術標準組織內部秩序的手段。不主張權利條款可以用來規制技術標準的參與成員生產符合技術標準的產品，然而不主張權利條款也可以限制技術標準參與者之間的競爭，抑制了技術標準參與者的創新積極性。

四、結語

總之，不主張權利條款對競爭既有積極的作用也用消極的影響。這項條款本身并不違法，應該在不同的情況下分別對待。日本公平貿易委員會要求微軟公司取消合同中的不主張權利條款，是因為他認為微軟公司已經在該市場具有壟斷地位，繼續引用不主張權利條款將會鞏固他的壟斷地位，不利于公平競爭。反壟斷法的專家認為，從反壟斷法的角度出發，對于新的進入者采取不主張權利條款并沒有問題而且還會促進競爭，對于擁有壟斷地位的供應商使用不主張權利條款就有可能阻礙競爭。

[1]代高潔.不主張權利條款之反壟斷規制[J].創新,2010(04):97～101.

[2]吳廣海.專利技術許可中不質疑條款的法律規制[J].科技進步與對策,2011(09):104～108.

[3]U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, http://www.usdoj. gov/atr/public/hearings/ip/222655.htm.

[4]稗貫俊文.市場·知的產權·競爭法[J].東京:有斐閣,2007:87～88.

（作者單位：廣西科技大學）

劉沐霖（1988-），女，廣西科技大學財經學院，講師，研究方向：產業組織與規制、產業聯動研究。