論外資并購的法律規制

趙天隆

[摘要]外資并購是一把雙刃劍，正是由于其兩面性，各國紛紛出臺反壟斷以及國家安全審查等相關法律來限制外資并購。文章在分析我國現行外資并購法律法規存在不足的基礎上，通過借鑒比較成熟的美國關于外資并購的法律規制，提出外資并購的反壟斷審查以及國家安全審查制度的完善建議。

[關鍵詞]外資并購；反壟斷審查；國家安全審查

通過并購這種外部擴張方式實現企業的迅速崛起有其經濟上的合理性和發展上的必要性。美國著名經濟學家喬治·斯蒂格勒曾說過：“沒有一個美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內部積累成長起來的?！蓖赓Y并購能夠彌補我國企業先進技術和管理技能的缺口，創造大量的就業機會并逐漸形成規模經濟，提高經營者的競爭力。但任何事物都具有兩面性，是統一對立的矛盾體，外資并購除有可能與內資并購產生同樣的排除、限制競爭的效果外，還可能危及國家經濟安全。

一、我國外資并購法律規制的實然狀態

我國對于外資并購實行“雙重審查”，具體指反壟斷審查（經營者集中審查）與國家安全審查，二者從兩個不同的視角來評估外資并購的影響。

（一）我國外資并購反壟斷審查制度困境

在應對外資并購反壟斷的法律規制體系中，《反壟斷法》無疑處于核心地位，但《反壟斷法》中涉及經營者集中的條款僅有12條，其內容在面對諸多復雜的實體和程序問題時難免捉襟見肘。雖然國務院與商務部在經營者集中申報和審查方面做出的相關配套規定起到了補充作用，但就目前而言，仍存在一定的缺陷，亟待完善。

1.反壟斷法律規制體系化欠缺

對于外資并購反壟斷方面的法律規范，我國基本遵循“成熟一個，制定一個”或“沒有總體計劃的根本轉變”的原則，法律規范呈現出立法階位較低、政出多門、分散重復的特點。雖已在法律層次的立體化方面已經開始關注和重視，但是在法律內容的動態化方面重視不足。

2.申報標準略顯剛性

我國反壟斷的申報標準，采用了全球范圍內和中國境內雙重營業額申報標準，該標準雖然簡單明晰，但實際上，營業額的高低并不能證明其是持續盈利中的企業，相反，可能面臨著大量的資金赤字。并且交易各方的營業額高并不能說明該并購交易涉及的金額的高低，此外，對于某些整體營業額都偏低的行業，可能并不會出現達到申報標準的情況。單純的營業額標準不能適應現在的市場環境，可能會造成審查資源的浪費或者“漏網之魚”的出現。

3.聽證制度與信息公開程序欠缺

凱雷收購徐工案聽證會是我國第一次因企業并購舉行的聽證會，在可口可樂收購匯源一案中曾經采用過聽證會的方式對外資并購進行反壟斷審查。但《反壟斷法》中沒有就反壟斷審查的聽證制度作出明確的規定，只是在商務部出臺的《經營者集中審查辦法》中規定了聽證程序的流程，對于聽證程序的規定過于簡單化，聽證結果并不是主管機關做出裁定的唯一依據，主管機關具有較大的自由裁量權。

根據《反壟斷法》第30條規定可知，反壟斷執法機構只對禁止的決定和附加限制性條件的決定具有公布的義務，而對于無條件批準的決定、不實施進一步審查的決定則擁有較大的自由裁量權。而對于反壟斷執法機構已公布的決定，也沒有對其為何做出該反壟斷審查決定提供充分的事實和數據依據，除此之外，公布決定的數量也是寥寥。事實上，相較而言，經營者集中被無條件批準時對并購利害關系人造成不利影響的可能性更大，但卻沒有了解信息的途徑，使并購的審查缺乏必要的監督。

（二）我國外資并購國家安全審查制度困境

盡管我國頒布了一系列規范外資并購維護國家安全的法律法規，但是通過對相關外資并購國家安全審查的法律法規的考察，我國目前的外資并購國家安全制度仍存在缺陷。

首先，從立法體系上來看，《外商投資產業指導目錄》制定的初衷是為了利用外資，難免會為成功引資而忽略外資準入安全審查，且其規定的內容僅限于原則性規范或宣誓性規范，缺乏具體的標準和程序，難以發揮實效?！秶鴦赵恨k公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》及《關于外國投資者并購境內企業的規定》較為全面系統地規范了我國外資并購安全審查制度，但在制度設計上存在不足，而且規范效力層級較低，當規范內容與其他法律內容發生沖突時，將導致有法難依的情形出現。

其次，從審查機構的角度分析，根據《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》規定，我國安全審查機構為跨行政部門的政府機構聯合，由發改委和商務部牽頭，但未細化分工。除此之外，由于外資并購所涉及的行業和領域多樣導致會有不同的機構參與國家安全審查，同時可能會涉及行業準入審查，程序更加復雜，而我國當前并沒有一個明確系統的規定。

最后，關于審查標準、范圍的內容，《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》第一大部分對國家安全審查的范圍界定強調“外國投資者”“并購境內”，但卻沒有進行專門的解釋，僅列舉了集中外資并購境內企業的情形，情形中也是直接運用概念，并未加以界定，給實際運用造成困難。審查標準是主管機關審查判斷并購交易安全威脅的基本依據。由于《反壟斷法》與商務部的部門規章中表述分別使用了“國家安全”“國家經濟安全”不同的詞匯，使得我國并購審查的概念模糊。

二、美國外資并購法律規制現狀

美國對于外資并購的法律規制，同樣采取的是“雙重審查”機制，即反壟斷審查與國家安全審查并行。

（一）美國外資并購反壟斷法律規制

美國是世界上并購活動最活躍的國家，是《反壟斷法》的發源地，同時也是并購體系最復雜和最完善的國家。美國對企業并購的法律規制始于反壟斷，并且是《反壟斷法》的核心。

1.美國外資并購反壟斷法律立法體系

美國企業并購反壟斷審查的法律依據主要由聯邦立法、美國法院的判例法以及美國司法部頒布并不定時更新的并購指南構成。其中聯邦立法由一系列法案組成，包括1890年通過的《謝爾曼法》——美國歷史上第一個授權政府控制私有經濟力量的法案、1914年《聯邦貿易委員會法》、1914年《克萊頓法》——其第7條是美國企業并購反壟斷審查最重要的法律依據以及其他相關法律。這三部法案是美國反托拉斯法律規范的主要淵源。美國法院的判例法則使原本原則的條文規定深化和細化，發展了實體標準的內涵。指南雖然不具有法律效力，但人們畢竟通過指南可以看出，什么樣的合并可能受到當局的干預，從而對合并后果有可預見性。endprint

2.美國外資反壟斷審查的具體適用

雙重申報標準。美國并購審查模式為事前監督型，即要求達到法定規模和條件的企業在并購之前進行申報，只有在獲得反壟斷執法機構的批準或審查期限屆滿后，才可以實施經營者集中。美國1976年《哈特·斯科特·羅迪諾反壟斷修訂法》（以下簡稱HSR法案）確定的合并申報標準需要同時滿足三個條件：合并交易本身是一項商業行為，且并購主體的主體規模和并購交易的交易規模必須達到一定數額。其中以凈銷售額和資產額對并購企業的規模做出衡量，對被并購企業的規模則以銷售額和資產額為衡量標準。

將聽證程序作為核心環節，實現程序參與性。美國外資并購的反壟斷審查程序以聽證制度為核心，基本上每一件外資并購案都必須要經過聽證程序。聽證活動由獨立的行政法官主持并公開進行，自主行使職權。法官對聯邦貿易委員會與并購當事人的聲明，并購案件的審查，無論是實體性的還是程序性的，都有初步的決定權和建議權，如果雙方都沒有異議的話，初步決定就成為聯邦貿易委員會的正式決定。

美國外資并購反壟斷審查的實體適用。《克萊頓法》第7條規定，“就全國任何地方、任何行業來說，那些能實質性減少競爭過導致壟斷的并購都是應當禁止的。”“實質性減少競爭標準”因此誕生。在原則性規定的基礎上，司法實踐的大量判例與執法機構指定的并購指南又進一步進行了補充和解釋。2010年《橫向并購指南》提出了執法機構在判斷一項并購是否實質性減少競爭時應采取“五步分析法”，具體通過市場集中、反競爭效果、市場進入、效率和破產等因素，詳細分析了五大步驟。

（二）美國外資并購國家安全審查

美國第一部針對外資并購安全審查的專門性立法是1988年美國國會通過的《埃克森·弗洛里奧修正案》，后續美國國會又通過了《伯德修正案》《外國投資與國家安全法案》，財政部則出臺了相關條例規定促進法案的實施。

1.審查機構

國家安全審查的認定機關應屬于CFIUS和美國總統。2007年通過的FINSA法案是直接授予CFIUS負責該法實施的權力，并直接規定財政部長作為CFIUS主席，明確列出了九個成員部門。各部門在運作時一旦發現自身事務涉及到國家安全問題，就必須負責進行安全審查。

2.審查標準

美國外資并購安全審查制度從未對“國家安全”作出定義，國會認為安全審查制度無需對國家安全作出明確規定，而應給予靈活、寬泛的考慮因素，以保持立法制度的開放，但在一定程度上不利于執行。FINSA的出臺細化了審查標準，其采用“國家安全標準”，明確了審查交易時的考慮因素，包括向對美國構成威脅的國家進行技術轉移的風險，交易對重要基礎設施和重要技術的影響，交易是否涉及外國政府的財產。

3.審查范圍

美國國家安全審查的范圍為：造成外國人控制美國人州際商業的外資并購交易，并對“外國人”“控制”等相關概念進行了明確地界定。

（三）美國外資并購法律規制對我國的啟示

1.反壟斷審查方面

首先，美國外資并購在反壟斷審查法律依據方面充分體現了法律層次立體化，且其規制企業的并購內容隨著國內經濟狀況、國際經濟形勢的變化適時地進行修改和調整，時效性和針對性強。此外，美國企業并購立法顯著特征是實體法與程序法的有機結合。其次，美國的并購申報標準的三個條件篩選出了影響較大的外資并購案，對國內相關市場的公平競爭起到了保護作用的同時減少了資源的浪費，提高了行政效率，還給一系列的外資并購內資的中小型企業留了出路。最后，將聽證程序設為審查中的常規程序、及時進行信息公開的制度，提高了審查的參與度與透明度，使得審查的決定更加令公眾信服，對違法并購行為法律責任寬嚴相濟。

2.國家安全審查方面

首先，在審查機構的職能分工上進行細化，避免出現多頭管理的情形；其次，對于審查的標準，可參考美國的相關立法，不對國家安全給出確切的定義，以賦予我國政府合理的自由裁量權，根據具體情況作出判斷；再次，關于審查范圍，對法條中的詞匯進行專門的解釋，以期在實際運用中更好地發揮作用。

三、我國外資并購法律規制的應然狀態

我國無論是反壟斷審查還是國家安全審查，都在立法體系方面存在疏漏。對于二者來說，均需要注重法律規范的時效性與立法的位階問題，同時還要考慮實際操作，提高效率。當然二者的銜接問題也應給予足夠的重視。

（一）完善外資并購反壟斷審查的建議

1.構建事前申報的雙重標準與事后監控制度

確定申報標準，對怎樣規模的外資并購案件進行合并規制審查。申報標準是企業合并規制的起點因而合理的標準的確定至關重要，我國可以借鑒美國的“雙重申報標準”，同時對主體規模與交易規模進行限定，減輕行政機關與并購當事人的負擔。

事前申報體現了反壟斷法預防性的特點，使競爭主管機關能夠較好的把握市場競爭的發展趨勢和預測壟斷的可能性，同時，可以避免事后拆分對社會資源造成的浪費，有利于維持市場的穩定性。

2.將聽證程序設為必經的常規性程序

將聽證程序設為常規性程序是必然的措施。聽證程序的設計能夠給審查機關、并購雙方當事人以及其他利害關系人提供陳述各自意見、辯論質證的平臺。聽證程序應當由中立的第三方主持聽證，同時引入辯論環節，以期充分聽取執法機構、并購當事人的申述申辯及其他利害關系人的意見，明確爭議的焦點，理清并購案件的基本事實，作出客觀、公正的決定，保障聽證程序的中立性。

3.完善信息公開制度

為了提高執法的透明度，無論是禁止經營者集中的決定、附條件批準的決定亦或是無條件批準的決定，均應說明理由并向社會公告。除此之外，還應當公開并購當事人雙方提供的申請材料、原因論述以及并購當事人申請時提出可行的解決方案等，將決定的理由充分地表達出來，盡可能地將涉及該項外資并購的一切細節向社會公開。

（二）完善外資并購安全審查的建議

1.完善安全審查機構

我國目前國家經濟安全審查機構是由發改委與商務部牽頭，依據個案所涉及的領域，匯總給相關部門開展安全審查。為保證相關行業主管部門在審查過程中能有效參與審查，安全審查工作機制細則勢在必行，對分工的細化是關鍵，并具體明確哪些行業主管部門、在何種情形下、以何種方式參與審查評估。

2.明確法律規范中的關鍵性術語

根據《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》中規定的內容，案例涉及的安全審查范圍甚廣，因而，在明確與完善關鍵性術語時，需要掌握好安全審查范圍的靈活度與避免外資并購者視安全審查為保護主義工具之間的平衡點，實現并購交易安全審查規范化和可預見性，增加其時效性。

3.其他方面的建議

面對審查標準是“國家安全”還是“國家經濟安全”的爭論，應明確“國家安全”外資并購安全審查的唯一標準?？紤]由審查主管機關制定過反省指南，通過列舉分析以往案例的方式給外資并購當事人提供指引，同時在一定程度上提高并購安全審查制度的透明度。除此之外，當并購交易方對行政部門所作的最終決定不符時，應給予其適當的救濟渠道。

（三）構建外資并購的國家安全審查與反壟斷審查的協調機制

當一項外資并購在同時符合國家安全審查和反壟斷審查的條件時，不能因國家安全審查程序的開展而將反壟斷審查完全地予以排除。美國《反壟斷法》曾被用于對外國投資進行限制，而國家安全審查則也被用防止于壟斷的形成。因而將兩種審查在實體與程序兩方面進行協調，有助于消除政府職能的重疊，優化資源配置，從而使并購審查制度得以優化。

[責任編輯：農媛媛]endprint