歐盟確立外商直投審查框架

文/ Ninette Dodoo (杜寧) 編輯/王亞亞

根據(jù)《法規(guī)草案》，歐盟成員國可選擇基于安全或公共秩序等各種原因?qū)ν馍讨苯油顿Y進(jìn)行審查，而且《法規(guī)草案》的適用范圍不僅限于取得控制權(quán)的外商投資，還包括更廣泛意義上的外商投資。

9月13日，歐盟委員會(huì)頒布了《有關(guān)外國投資者對歐盟直接投資的法規(guī)草案》（下稱《法規(guī)草案》）。《法規(guī)草案》明確確立了外商直接投資審查框架。根據(jù)該框架，歐盟成員國可選擇基于安全或公共秩序等各種原因?qū)ν馍讨苯油顿Y進(jìn)行審查，而且《法規(guī)草案》的適用范圍不僅限于取得控制權(quán)的外商投資，還包括更廣泛意義上的外商投資。根據(jù)《法規(guī)草案》，對于“關(guān)乎歐盟利益”的投資，歐盟委員會(huì)都有權(quán)審查并發(fā)表意見。盡管該《法規(guī)草案》還須獲得各成員國和歐洲議會(huì)的批準(zhǔn)方能實(shí)施，但是當(dāng)前歐盟部分成員國對外商直接投資的擔(dān)憂已經(jīng)引起了市場的廣泛關(guān)注。歐盟地區(qū)新確立的審查框架需要提前知悉，企業(yè)也需未雨綢繆，提前預(yù)警。

審查框架內(nèi)容

最近幾個(gè)月，歐盟委員會(huì)承受到來自部分成員國（尤其是法國、德國和意大利）的巨大壓力，這些成員國對于外國投資者大舉收購掌握關(guān)鍵技術(shù)的歐洲企業(yè)深感憂慮。上述成員國要求歐盟委員會(huì)解決這一問題。與此同時(shí)，部分成員國已開始加強(qiáng)對外資并購的審查。例如，德國于今年7月起收緊了外商投資政策。《法規(guī)草案》的出臺(tái)也被視為歐盟委員會(huì)解決成員國擔(dān)憂的一項(xiàng)重要手段。

《法規(guī)草案》明確了各成員國及歐盟委員會(huì)對外商直接投資歐盟資產(chǎn)交易的審查框架，同時(shí)仍允許各成員國自行確定其方針和政策。《法規(guī)草案》提出了審查外商直接投資的三大主要路徑，且并不對外國投資者是否取得控股權(quán)益進(jìn)行區(qū)分。

一是成員國可以維持、修訂或新設(shè)從安全或公共秩序角度審查外商直接投資的制度。《法規(guī)草案》力求為已建立外商投資審查機(jī)制或希望未來建立此類機(jī)制的成員國提供法律保障。《法規(guī)草案》指出，從安全或公共秩序角度審查投資交易時(shí)，成員國可以考慮投資交易對以下領(lǐng)域的潛在影響：關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源、交通運(yùn)輸、通訊、數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、航空或金融基礎(chǔ)設(shè)施以及敏感設(shè)施等；關(guān)鍵技術(shù)，包括人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體、具有軍民雙重用途的技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全、航空或核技術(shù)等；關(guān)鍵原材料的供應(yīng)安全；獲取敏感信息的渠道或控制敏感信息的能力。

為了進(jìn)一步澄清相關(guān)問題，《法規(guī)草案》規(guī)定，在確定外商投資是否可能影響安全或公共秩序時(shí)，成員國可以將外國投資者是否由第三國政府控制（包括通過大額資金支持的方式）作為考慮因素。就此而言，雖然《法規(guī)草案》并不僅僅針對具有政府背景的投資者，但此類投資者的確有可能面臨更嚴(yán)格的審查。《法規(guī)草案》涉及到的清單并非為窮盡式列舉，而是包含一個(gè)廣泛的審查框架，可供成員國在對一項(xiàng)外商投資審查時(shí)進(jìn)行選擇。目前，《法規(guī)草案》的適用范圍并不僅僅限于取得控制權(quán)的外商投資。

與此同時(shí)，《法規(guī)草案》也為外國投資者規(guī)定了某些基本的保護(hù)措施，包括司法審查（盡管其將取決于成員國各自的法律制度）、不得歧視不同第三國及透明公開等。

為確保審查機(jī)制的有效性，《法規(guī)草案》還允許成員國維持、修訂或新設(shè)必要措施以防止規(guī)避審查的行為，成員國可以審查外國投資者所有或其控制的住所位于歐洲的公司所從事的投資活動(dòng)，或?qū)彶闉橐?guī)避審查而設(shè)計(jì)的并不反映經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的虛假歐盟內(nèi)部交易安排。

二是歐盟委員會(huì)可以基于安全和公共秩序考慮審查那些可能會(huì)影響歐盟利益的項(xiàng)目和計(jì)劃的外商直接投資。關(guān)乎歐盟利益的項(xiàng)目和計(jì)劃包括涉及大額歐盟資金的投資項(xiàng)目，以及歐盟法律所覆蓋的有關(guān)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵原材料的投資項(xiàng)目，例如研究計(jì)劃、能源計(jì)劃和伽利略衛(wèi)星計(jì)劃等。在上述情況下，歐盟委員會(huì)將在合理期限內(nèi)向計(jì)劃或已完成投資的目的地成員國出具意見。相關(guān)成員國隨后必須“最大限度地考慮歐盟委員會(huì)的意見；若不遵照歐盟委員會(huì)的意見執(zhí)行，則須向歐盟委員會(huì)作出解釋”。

三是其他投資僅涉及成員國與歐盟委員會(huì)之間的合作機(jī)制。《法規(guī)草案》要求各成員國須將其依本國審查制度進(jìn)行審查的任何外商直接投資交易信息告知其他成員國和歐盟委員會(huì)。《法規(guī)草案》也設(shè)有相應(yīng)程序，如果其他成員國的安全或公共秩序可能受到該外商投資交易的影響，則該其他成員國及歐盟委員會(huì)都可以發(fā)表觀點(diǎn)，其他成員國也可以發(fā)表“評(píng)論”，而歐盟委員會(huì)則可以出具無約束力的“意見”，而該投資的目的地成員國有義務(wù)對上述意見予以“適當(dāng)考慮”。《法規(guī)草案》的解釋性備忘錄確認(rèn)，在此情況下，成員國保留對必須接受審查的外商直接投資的最終決定權(quán)。

對外國投資者的影響

首先，雖然促使歐盟委員會(huì)制定這一法規(guī)的動(dòng)因，在一定程度上是近期中國投資者對歐洲資產(chǎn)的一系列并購交易，但《法規(guī)草案》并不對第三方國家進(jìn)行區(qū)分。目前，對歐洲投資的主要國家如美國、加拿大、巴西等國的投資者在對投資目的地（由于某些成員國肯定會(huì)采取比其他成員國更嚴(yán)格的審查制度）和投資資產(chǎn)類型進(jìn)行選擇時(shí)，都會(huì)考慮《法規(guī)草案》所帶來的影響。鑒于英國正在考慮與歐盟就雙方未來的貿(mào)易關(guān)系進(jìn)行談判，因此，對于英國投資者而言，該《法規(guī)草案》也是其必須考慮的因素，需要提前就相關(guān)問題進(jìn)行準(zhǔn)備和思考。

其次，這項(xiàng)歐盟《法規(guī)草案》也可能引發(fā)其他國家對本國制度的審視。由于歐盟《法規(guī)草案》比美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）現(xiàn)在的審批制度更加嚴(yán)格（例如，目前歐盟《法規(guī)草案》審查的外商投資并不僅限于取得控股權(quán)的交易），而且較之主要關(guān)注影響國家安全的外商投資的CFIUS審查制度，歐盟《法規(guī)草案》的適用范圍更廣。最近，由于交易雙方未能說服CFIUS給予批準(zhǔn)，特朗普總統(tǒng)已決定禁止中資背景的私募股權(quán)機(jī)構(gòu)峽谷橋資本（Canyon Bridge Capital Partners）收購萊迪思半導(dǎo)體公司（Lattice Semiconductor Corp）的交易，這一決定釋放了十分強(qiáng)烈的信號(hào)。

雖然《法規(guī)草案》的重點(diǎn)在于加強(qiáng)對外資并購的審查權(quán)限，但《法規(guī)草案》也就國際補(bǔ)貼政策做出了回應(yīng)。在審查外商直接投資交易時(shí)，《法規(guī)草案》規(guī)定，成員國和歐盟委員會(huì)“可以將外國投資者是否由第三國政府控制（包括通過大額資金支持的方式）作為考慮因素”。這一規(guī)定的目的之一在于防止外國政府取得關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施等資產(chǎn)的最終控制權(quán)或通過收購交易獲得敏感信息。但是，這一規(guī)定也有助于實(shí)現(xiàn)歐盟委員會(huì)打擊外國政府補(bǔ)貼帶來的扭曲競爭效應(yīng)這一更廣泛的目標(biāo)。最近，歐盟委員會(huì)下屬的競爭事務(wù)總司邀請各成員國協(xié)助其設(shè)立一個(gè)新機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)由國家援助和貿(mào)易專家組成，將探討歐盟委員會(huì)及各成員國如何采取更多措施對國際補(bǔ)貼政策施加影響。

盡管《法規(guī)草案》的內(nèi)容會(huì)在各成員國和歐洲議會(huì)談判、修訂和最終批準(zhǔn)的過程中得到不斷發(fā)展和完善，而且整個(gè)過程從現(xiàn)在起到獲得各成員國和歐洲議會(huì)的批準(zhǔn)直至法規(guī)生效還有一定的時(shí)間，但是，隨著全球宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和部分地區(qū)保護(hù)主義聲音的增強(qiáng)，歐盟最新的外國投資審查規(guī)則及貿(mào)易政策對歐盟境外對歐投資的影響仍備受關(guān)注。歐洲仍然是海外投資的主要目的地，預(yù)計(jì)這一狀況將不會(huì)改變。對非歐盟投資企業(yè)來說，在交易早期應(yīng)謹(jǐn)慎、充分考慮歐盟對外國投資的相關(guān)規(guī)則和可能面臨的問題，并需就此做出充分準(zhǔn)備，這對確保未來對歐投資的成功至關(guān)重要。

作者系富而德律師事務(wù)所高級(jí)顧問