刑事職業(yè)禁止制度的實(shí)證研究

(華南師范大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州 510000)

刑事職業(yè)禁止制度的實(shí)證研究

王野鄭嘉琦龔文豪

(華南師范大學(xué)法學(xué)院廣東廣州510000)

《刑法修正案九》實(shí)行至今已有接近兩年的時(shí)間，其中新設(shè)了職業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于職業(yè)禁止的性質(zhì)、適用條件等理論性的研究也受到了學(xué)界的廣泛關(guān)注。然而職業(yè)禁止制度作為一項(xiàng)新的制度，在司法實(shí)踐中還需要進(jìn)一步的檢驗(yàn)，相關(guān)的實(shí)證研究還不夠充分。法律條文的生命力只有在實(shí)踐之中才能得以檢驗(yàn)，因而應(yīng)該從司法實(shí)踐中的案例入手，探究該制度推行至今可能存在的問題，并嘗試加以分析和完善。

職業(yè)禁止；實(shí)證分析；司法實(shí)踐

2015年8月29日全國人大常委會(huì)會(huì)議通過了《刑法修正案九》，在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一，本條也被稱為職業(yè)禁止條款，這一規(guī)定在刑法層面上將職業(yè)禁止規(guī)定了下來，也因此，引發(fā)了各界人士的廣泛討論和研究。

目前，對于職業(yè)禁止的性質(zhì)、適用條件已經(jīng)不存在太大的爭議。職業(yè)禁止并非刑罰①，而是為了保障社會(huì)公眾安全、預(yù)防犯罪而設(shè)置的一項(xiàng)預(yù)防性措施，其性質(zhì)應(yīng)屬于保安處分措施。所謂保安處分措施是指：“針對特定人的犯罪行為，由于其具有將來犯罪的危險(xiǎn)，因此，作為刑罰的補(bǔ)充或者替代，由法院宣判的、伴隨有剝奪或限制自由內(nèi)容的隔離、治療或者改造。”②從職業(yè)禁止的適用條件來看，職業(yè)禁止的適用對象僅限于利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而被判處刑罰的人。③《刑法修正案九》自2015年11月1日實(shí)施以來，已有一年多的時(shí)間，但關(guān)于其在司法實(shí)踐中的效果還未有太多的考證，因而筆者將從司法實(shí)踐的角度著手，結(jié)合相關(guān)案例的分析，以探究職業(yè)禁止制度實(shí)行至今的狀況，對可能存在的問題提出建議，以期能對有關(guān)制度的完善盡到一點(diǎn)綿薄之力。

一、樣本分析

(一)數(shù)據(jù)來源

由于條件所限，職業(yè)禁止制度作為一項(xiàng)新的規(guī)定，并不是一項(xiàng)主要的刑罰措施，而是起到補(bǔ)充或替代作用，就身邊能實(shí)際接觸到的相關(guān)案件來說，數(shù)量具有明顯的局限性。因此筆者通過裁判文書網(wǎng)，以“《中華人民共和國刑法》第三十七條之一”為關(guān)鍵字，將裁判日期選取為2015年11月1日至寫作此文時(shí)，一共檢索出案件113起，其中一審案件107起，二審案件6起。為了使樣本保持一致性，筆者在研究中選取了其中占絕大多數(shù)比重的一審案件進(jìn)行分析，本文所采用的樣本為107起一審案件。

(二)樣本覆蓋的范圍

在這107起案件之中，共覆蓋到了24個(gè)省份、直轄市和自治區(qū)，其中天津3例，河北省24例，山西省2例，內(nèi)蒙古自治區(qū)3例，遼寧省3例，吉林省1例，黑龍江省1例，上海市2例，江蘇省16例，浙江省2例，福建省5例，江西省1例，山東省1例，河南省13例，湖北省2例，湖南省5例，廣東省11例，重慶市1例，四川省3例，貴州省3例，云南省1例，山西省3例，青海省1例。所檢索到的案件分布地域較為廣泛，對于觀察刑事職業(yè)禁止制度在司法實(shí)踐中的適用狀況具有一定的代表性。

二、刑事職業(yè)禁止制度適用的基本情況

(一)適用刑事職業(yè)禁止制度的罪名

圖1 樣本中涉及到的罪名分布

如圖1所示，在全部的107起案件的判決中，共涉及到了10個(gè)罪名，其中所占比例最大的是生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，共有46起，達(dá)到43%；其次是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，共有30起，所占比例為28%；比重在第三位的則是生產(chǎn)、銷售假藥罪，共有21起，所占比重接近20%。這三個(gè)罪名在我國刑法中均屬于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章節(jié)中的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，由此可見在刑法修正案九通過后，新增設(shè)的職業(yè)禁止這一制度在司法實(shí)踐中最主要的運(yùn)用就是在該類罪名中，體現(xiàn)相對集中的特點(diǎn)。

(二)禁止行為人從事相關(guān)職業(yè)的期間

表1 樣本中禁止行為人從事相關(guān)職業(yè)的期間

如表1所示，在全部的107起案件中，通過對法院裁判結(jié)果的整理，共有106起案件的判決中禁止了行為人從事相關(guān)的職業(yè)，1起案件的行為人被宣告免于刑事處罰。禁止從事相關(guān)職業(yè)的表述分為以上5類，共有77起案件的行為人被宣告在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)禁止從事相關(guān)的職業(yè)，比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他類型的禁止期限。但進(jìn)一步分析，真正適用職業(yè)禁止規(guī)定的判決數(shù)量不多。

據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在這107個(gè)案件之中涉及到食品安全和藥品安全的案件比例占絕大部分，共97件。根據(jù)《最高人法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的相關(guān)規(guī)定，對于實(shí)施了這兩種類型犯罪的犯罪分子，應(yīng)按照刑法的規(guī)定嚴(yán)格適用緩刑，對于符合緩刑適用條件的犯罪分子，可以適用緩刑，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)從事相關(guān)的食品、藥品的生產(chǎn)及銷售活動(dòng)。因而根據(jù)這兩個(gè)司法解釋的規(guī)定，在涉及到食品安全和藥品安全的97個(gè)案件之中，有77起案件的行為人是在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)被禁止從事相關(guān)的職業(yè)活動(dòng)，這實(shí)際上是根據(jù)司法解釋被宣告的禁止令，并不是根據(jù)《刑法修正案九》新設(shè)的職業(yè)禁止制度對行為人進(jìn)行了職業(yè)禁止的處罰。而根據(jù)刑法第三十七條之一第一款的規(guī)定，職業(yè)禁止的期間自刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日起開始計(jì)算，時(shí)間為三年至五年。在這107個(gè)案件的判決中，只有22起案件的行為人被宣告在刑罰執(zhí)行完畢后禁止從事相關(guān)的職業(yè)，符合職業(yè)禁止制度的適用條件。而這22起案件中，還包括了7起被判處了緩刑的行為人即在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)被禁止從事相關(guān)職業(yè)，又在刑罰執(zhí)行完畢后被禁止從事相關(guān)的職業(yè)，屬于刑事職業(yè)禁止制度和依據(jù)上述司法解釋所作出的禁止令相結(jié)合的處罰方式。經(jīng)對比，這22起案件中，除去上述7起以禁止令和職業(yè)禁止制度相結(jié)合的方式作出處罰的案件，余下15起案件的行為人都沒有被宣告緩刑，而是真正意義上直接適用了刑事職業(yè)禁止制度。

根據(jù)規(guī)定，職業(yè)禁止的期限是自犯罪人刑罰執(zhí)行完畢之日起三年到五年，給予了法官一定的自由裁量權(quán)來選擇職業(yè)禁止的期限，這一制度設(shè)立的初衷是從社會(huì)防衛(wèi)的需要出發(fā)，針對某些特定的對象實(shí)施，并不需要以犯罪行為的條件出現(xiàn)為要件才能實(shí)施，而是根據(jù)考量以適用對象的再犯危險(xiǎn)性為條件繼而實(shí)施。理論上法官在判決的時(shí)候會(huì)根據(jù)不同的情況，在三年至五年這一期限范圍內(nèi)做出判決，但根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在15起直接做出職業(yè)禁止處罰的案件及7起以禁止令和職業(yè)禁止相結(jié)合的處罰的案件中，法官在判決時(shí)做出的職業(yè)禁止的期限全部為三年，無一例外的選擇了最低標(biāo)準(zhǔn)的期限。

三、刑事職業(yè)禁止制度在適用中存在的問題

(一)期限設(shè)置較為僵化

由于我國刑法中規(guī)定職業(yè)禁止的期限為三年到五年，這一時(shí)間跨度較窄，且起點(diǎn)比較高，雖然給予了法官一定的自由裁量權(quán)，但在司法實(shí)踐中無論案件的實(shí)際情況如何，法官也只能在選擇在三年到五年間對行為人適用職業(yè)禁止。這就可能帶來兩個(gè)方面的問題：

一方面，某些案件的行為人確實(shí)有必要對其進(jìn)行職業(yè)禁止的處罰，但其行為的性質(zhì)又并非極其惡劣，加之一般而言禁止行為人從事的都是其賴以生存的職業(yè)，在行為人已接受了一定期限的刑事處罰準(zhǔn)備重新回到社會(huì)開始工作生活后，最低的禁止期限就是三年，這往往會(huì)給行為人帶來很大的影響。筆者認(rèn)為，在上文中所統(tǒng)計(jì)的107個(gè)案件中，之所以一共只有22個(gè)案件以職業(yè)禁止制度加以處罰，除去大部分案件以兩個(gè)司法解釋規(guī)定的禁止令方式加以處罰外，法官在裁判過程中多少也會(huì)考慮到最低三年的職業(yè)禁止期限對于行為人而言可能過重，因此僅僅選擇了適用司法解釋規(guī)定的禁止令。也可能正是基于這種想法，在適用職業(yè)禁止的22個(gè)案件中，法官在期限選擇上都采用了法定期限的最低標(biāo)準(zhǔn)三年。

另一方面，由于規(guī)定的法定期限跨度較窄，將導(dǎo)致不同案件中行為人的行為惡劣程度和社會(huì)危害性存在較大差異，但最終適用的職業(yè)禁止期限卻可能相差不大，甚至?xí)耆嗤?/p>

我國刑法第三十七條之一第三款中也規(guī)定了：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！彪m然這一規(guī)定可以解決目前部分職業(yè)禁止較為狹窄的期限規(guī)定，即當(dāng)其他法律、行政法規(guī)在職業(yè)禁止期限上有不同規(guī)定時(shí)，法院應(yīng)按照該規(guī)定對行為人做出相應(yīng)的職業(yè)禁止決定，而不再受三年至五年期限的限制④，如《公務(wù)員法》、《律師法》等，但這些法律法規(guī)涉及到的職業(yè)大多都是一些特定的職業(yè)，且主體是這些職業(yè)的行為人一旦觸犯刑法，基本上會(huì)被終身禁止再從事相關(guān)的職業(yè)的。刑事職業(yè)禁止制度則針對的是更多樣化的職業(yè)，處罰力度也相較上述法律法規(guī)更加靈活，如上文中檢索出來的案例顯示，絕大多數(shù)行為人涉及到的都是生產(chǎn)、銷售有毒有害食品，生產(chǎn)、銷售假藥等罪名，此外還有一些安全責(zé)任事故類型的案件，在這些案件中，行為人的身份更加具有多樣化，有的是食品加工廠的負(fù)責(zé)人，有的是材料供應(yīng)商，還有的則是餐館、街邊食品攤、市場上銷售蔬菜肉食的個(gè)體經(jīng)營戶等。正因如此，單純依靠刑法三十七條之一第三款的規(guī)定并不能解決目前職業(yè)禁止制度規(guī)定的期限過于僵化的問題。

(二)職業(yè)禁止決定作出的時(shí)間不合理

我國刑法對于在什么時(shí)間作出職業(yè)禁止的決定，并無明確的規(guī)定。根據(jù)司法實(shí)踐中的判決來看，所有職業(yè)禁止的決定都是在法院宣判罪名時(shí)一并作出的。因而不管是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在刑罰執(zhí)行的過程中，行為人被職業(yè)禁止的期限都是保持不變的，不管現(xiàn)實(shí)中有什么客觀情況的變化，這個(gè)期限都不會(huì)有所增加或者減少。這就帶來了一個(gè)問題：法官在決定是否對行為人適用職業(yè)禁止以及確定職業(yè)禁止期限的時(shí)候，一方面是從行為人“犯罪情況”的角度考量，另一方面則是從“預(yù)防再犯罪的需要”來考量行為人的犯罪情況，即行為人行為的惡劣程度、社會(huì)危害性、主觀危害性等都是在法官判決時(shí)客觀存在，不會(huì)有什么改變。而“預(yù)防再犯罪”的需要?jiǎng)t主要依據(jù)對行為人的人身危險(xiǎn)性，即再犯可能性⑤，這可能會(huì)隨著行為人接受刑罰教育、時(shí)間推移等各方面因素所改變的，對于再犯可能性的判斷只能由法官采取預(yù)測的方法，而預(yù)測是不太準(zhǔn)確的，任何有關(guān)行為人個(gè)人因素的變化都可能為預(yù)測提供新的參考資料，進(jìn)而影響預(yù)測的結(jié)果⑥。因而，如果在宣判時(shí)就作出職業(yè)禁止的期限，這個(gè)期限對于行為人而言可能會(huì)有不利的影響，這個(gè)決定時(shí)間存在一定程度的機(jī)械性和不合理之處。

四、完善刑事職業(yè)禁止制度的建議

(一)擴(kuò)大職業(yè)禁止基礎(chǔ)期間的幅度

目前我國刑法中職業(yè)禁止所規(guī)定的期限是三年至五年，這個(gè)時(shí)間跨度過于狹窄，并且在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了絕大多數(shù)裁判者在作出職業(yè)禁止決定的時(shí)候適用的都是最低期限的三年，這種期限設(shè)置與實(shí)踐中多樣化的案件并不匹配，可能會(huì)出現(xiàn)差異較大的案件對行為人適用的禁止期間卻相近或相同，無法做到罪責(zé)相適應(yīng)。而裁判者在決定禁止期間的時(shí)候幾乎都選擇了適用最低期限的三年禁止期間，可能也在一定程度上體現(xiàn)出了在實(shí)際案件中，裁判者認(rèn)為行為人的社會(huì)危害性和再犯危險(xiǎn)性并不是那么大，并且考慮到行為人自身的情況，選擇三年的禁止期間對于行為人而言已經(jīng)足夠了，所以筆者認(rèn)為應(yīng)該將目前刑法所設(shè)定的職業(yè)禁止的期間進(jìn)行擴(kuò)大，上限可以保持五年不變，而下限可以降低，調(diào)整至一年至五年比較合理。這樣可以增加職業(yè)禁止制度的彈性和靈活性，更好的與司法實(shí)踐對接，對行為人而言做到罪責(zé)相適應(yīng)。

(二)明確職業(yè)禁止決定作出的時(shí)間

根據(jù)目前的規(guī)定，職業(yè)禁止是在行為人“刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日”起實(shí)施，筆者認(rèn)為，職業(yè)禁止的決定應(yīng)該在刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋前作出。因?yàn)槁殬I(yè)禁止決定的作出是根據(jù)行為人是否有再犯罪的危險(xiǎn)性作出的，而對于再犯危險(xiǎn)性而言，犯罪分子在被執(zhí)行刑罰期間內(nèi)的表現(xiàn)無疑是應(yīng)該考慮的一個(gè)因素。作出職業(yè)禁止決定的時(shí)候應(yīng)該綜合考慮行為人實(shí)施犯罪行為的情況以及行為人在服刑期間的表現(xiàn)，這樣才能確保職業(yè)禁止決定的公正性，也不至于影響到行為人的生計(jì)，阻礙其回歸社會(huì)。

因而，筆者建議可以采用以下兩種模式：第一種是在行為人刑罰執(zhí)行完畢后或假釋前的一段時(shí)間內(nèi)，對行為人的綜合表現(xiàn)進(jìn)行考量，選擇對行為人是否適用職業(yè)禁止；第二種是裁判者可以在宣判的時(shí)候一并對行為人做出職業(yè)禁止的決定，但是在行為人刑罰執(zhí)行完畢后或者假釋前再增加一個(gè)確認(rèn)的環(huán)節(jié)，法官可以根據(jù)行為人在服刑期間的表現(xiàn)進(jìn)行考量，如果認(rèn)為行為人已經(jīng)得到了教育和懲治，沒有再犯的危險(xiǎn)性，則可以取消對行為人進(jìn)行職業(yè)禁止的決定；如果認(rèn)為行為人仍然有再犯危險(xiǎn)性，抑或是行為人在犯罪時(shí)的危害性很大，在服刑期間表現(xiàn)惡劣，仍需要進(jìn)一步的懲治，則維持原來的職業(yè)禁止決定不變，或者可以再次確定對行為人的職業(yè)禁止的期限。

【注釋】

①王楨.論競技體育惡意傷害行為的刑法規(guī)制[J].山東體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，(4):17

②張厚福.體育幾個(gè)熱點(diǎn)問題的法律責(zé)任探討[J].程度體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2001(5)：15-18

①劉夏.保安處分視角下的職業(yè)禁止研究[J].政法論從，2015，(6)：18

②[日]大谷實(shí).刑事政策學(xué)(新版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，黎宏譯，2009.158

③湯尚洋.刑事職業(yè)禁止的司法適用[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(5)：29

④王紅.解讀《刑法修正案(九)》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(3)：37

⑤張祥宇.刑法修正案(九)中職業(yè)禁止條款之解讀[J].魯東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2016(2):20

⑥劉夏.德國保安處分制度中的適當(dāng)性原則及其啟示[J].法商研究，2014(2):16

[1]黃小輝.基于會(huì)計(jì)人員適用終身禁止懲處的幾種職務(wù)犯罪分析[J].江蘇水利，2013(4)：39—42

[2]魏海曉.論我國保安處分制度之完善[D].長春：吉林大學(xué)，2012

[3][德]漢斯.海因里希.耶塞克，托馬斯.魏根特.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2009:997.

[4]王紅.解讀《刑法修正案(九)》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(3)：37

王野(1991-)，男，漢族，內(nèi)蒙古通遼人，華南師范大學(xué)法學(xué)院2015級研究生，研究方向中國刑法學(xué)；鄭嘉琦(1994-)，女，漢族，廣東饒平人，華南師范大學(xué)法學(xué)院2016級研究生，研究方向中國刑法學(xué)；龔文豪(1993-)，女，漢族，江蘇南通人，華南師范大學(xué)法學(xué)院2015級研究生，研究方向中國刑法學(xué)。