發起人協議與公司章程的沖突及效力認定

王曦萍

[摘要]近年來，有關公司設立的糾紛不斷出現，特別是在公司設立之后，發起人協議與公司章程在內容發生沖突時何者效力優先的問題，目前法律尚未對此明文規定，文章以一則公司發起人協議糾紛案件為基礎，從發起人協議與公司章程的性質內容出發，比較二者效力等級，分析出現沖突的具體情形與相應效力適用規則，使得它們能更好地發揮其本身應有的效力，保證公司健康有序發展。

[關鍵詞]發起人協議；公司章程；沖突；效力優先適用

[DOI]1013939/jcnkizgsc201736134

1案例引出

11案情簡介

2001年12月14日，宏勝公司的陳某等人訂立《股東投資協議》，其中第十八條約定：股東受到刑事、民事、行政處罰，因故意或重大過失給公司造成損失，經股東會2/3以上出資額的股東書面同意，可以決議取消其出資人資格，由股東會決定并處分其股東利益；若給公司造成損失的，公司可追究其經濟賠償責任。2007年8月30日，作為公司財務經理的陳某因偷稅罪被處有期徒刑2年，緩刑2年，并處罰金1萬元。宏勝公司股東會遂做出決議：由于陳某犯職務侵占罪被處有期徒刑，根據《股東投資協議》第十八條，決定取消陳某投資人資格并追究其經濟賠償責任。以上事項表決結果，同意的股權數占股本總數的715%。2011年9月29日，陳某訴至原審法院，請求判宏勝公司取消其投資人資格并處分其股東利益的決議內容無效。

在本案中，一審法院認為：宏勝公司做出該決議依據的是《股東投資協議》，而該決議調整的是宏勝公司在轉制過程中的股東權利義務關系，其效力期間應當終止于轉制過程的結束，因此該股東會決議應被認定為無效。二審法院卻認為：發起人協議不因公司的成功設立而無效，且公司章程中并未對相關內容進行規定，發起人協議約定的此項內容應認定為有效，它與公司章程是具有平行效力的。據此，二審法院撤銷原判，駁回陳某的原審訴訟請求。

12爭議點分析

例案中之所以出現“一案不同判”的現象，主要爭論的焦點在于發起人協議與公司章程的效力問題，即是依據發起人協議還是依據公司章程。如果依據發起人協議即案中的《股東投資協議》，則罷免陳某股東資格的相關決議是有效的； 如果依據公司章程，則理由不成立，因此一審和二審法院得出了截然不同的審判意見。一審中法官認為《股東投資協議》與公司章程是一種前后承接的法律關系。二審法官肯定了《股東投資協議》的效力，認為協議與章程之間是一種平行的法律關系。

不只此案，通過對司法實踐中大量的案例觀察發現，發起人協議和公司章程產生沖突的情況是確實存在的，而在這些案例中，法官的裁判結果往往引起較多爭議，不能形成有力的判決。細觀公司法，確實其對于發起人協議與公司章程發生沖突時的選擇適用問題并沒有做出具體的操作規定，甚至在二者性質和效力上都沒有明確表態，那么二者在性質和效力范圍上有何聯系及區別？二者內容相沖突時，應以何為準？接下來筆者將就這些問題展開研究。

2發起人協議與公司章程的效力比較

21效力范圍比較

211發起人協議性質與效力范圍

要探討發起人協議的約束范圍，必先從其性質入手。發起人協議是指公民、法人或其他組織，以設立公司為目的關于公司結構、經營目的以及出資人在設立過程中的權利和義務，公司設立不成時的責任分擔以及爭議的解決等內容形成的協議。關于發起人協議的性質，在理論界還是存有不同的見解。臺灣的大部分學者認為發起人協議屬于合伙。還有學者認為，發起人協議在性質上屬于“共同行為”。也有人持此種觀點：發起人協議應視為當事人之間簽訂的合同，應當根據合同法的原則執行。筆者認為，發起人協議在本質上屬于合同，其標的是以設立公司為目的而形成的權利義務關系，意思表示是在各締約人即發起人之間做出的，所以，發起人協議屬于合同行為的范疇。當然，也有人會提出相反意見，認為在合同中，締約主體一般都是為了實現各自不同的目的，內容上雙方的權利義務也是具有相對性的，而在發起人協議中，各方主體則以設立公司為共同目的。但是，在現代合同法理論中，當事人利益關系或意思表示的相對性并不是符合合同構成要件的本質，合同的最本質要求應當是當事人意思表示一致。因此，在意思表示并不具有相對性的情況下，只要當事人訂立的協議確定了各方之間的權利義務關系，協議就應當被認為是合同。可以認為，發起人協議又是一種特殊目的合同，各方當事人本著設立公司的目的，共同經營管理公司，最終實現公司股東的權益。

既然發起人協議是發起人之間設立的約定雙方之間的權利義務關系的合同，那么，根據合同相對性原理，它只能對締約當事人即簽署協議的發起人產生法律約束力，其效力并不能及于合同以外的第三人，即公司設立后的其他人員。這與公司章程的效力范圍是截然不同的，公司章程是具有一定的對外效力的，這一點在下文對公司章程的效力分析中將會提到。

212章程性質與效力范圍

公司章程是公司成立之后，以書面形式表現的對公司的性質、經營范圍、機構組織，及股東的權利義務分配等內容進行具體規定的文件，是一個公司存續期間的經營活動的根本準則。同樣，對于公司章程的性質也有不同的理論學說存在。其中，“契約說”是英美法系大部分國家所盛行的學說，它將公司視為主體之間的契約關系法律機制，認為章程在本質上屬于 “合同”的范疇。另外，將公司章程定性為 “自治法”的學說則為大陸法系國家的學者所青睞。該說認為公司章程是在法律的授權之下制定的、調整公司內部組織活動的“自治法”，法律賦予了制定公司章程的發起人“自治立法權”。將公司章程的性質歸為“憲章說”的學者則認為，公司章程是公司的憲章性文件，章程之于公司，如憲法之于國家。在筆者看來，以上學說都有其合理性與不可避免的缺陷。公司章程在生效之前，具有契約性的，但其對內的最高法律效力以及嚴格的制定程序又體現了國家強制法對公司章程內容的干預。因此從這個程度上說，公司章程可以結合兩種屬性，用“自治性規范”這一性質來概括，既有一定的國家強制色彩，又體現了股東意思自治的契約精神，使得兩種力量達到一種平衡的狀態，促進公司穩健持續地發展。endprint

相對于發起人協議，公司章程的約束范圍則更加廣泛，它調整的是公司股東之間、公司與股東之間，以及公司內部之間的法律關系，其內部的法律效力范圍及于公司董事、監事以及高級管理人員等主體。就其對外法律效力來說，章程一經有關部門批準即對外發生法律效力，對于第三人有公示的作用。

22效力等級比較

總的來說，發起人協議與公司章程是兩個性質不同的文件，二者產生階段不同，內容不同，約束范圍各異，因此在效力等級上也不能籠統言之。首先，從立法上來說，《公司法》第11條規定：“設立公司必須依法制定公司章程。”換句話說，章程是公司成立的必備文件。章程必須按公司法的規定制定，必須含法定的記載事項，否則將導致章程的無效。因此公司章程更多體現的是法律對公司的一種國家外部強制，這種強制來源同時也從側面賦予了公司章程較強的公信力，因此，章程是第三人了解公司情況的重要法律文件，是公司對外的信譽證明，具有最高的外部對抗效力。而法律并未要求除中外合資公司和中外合作公司外的公司設立一定要訂立發起人協議，因此它是非正式的任意性文件。發起人協議作為主要根據當事人的意思表示形成的合同，其內容更多地體現了當事人的意志和要求。另外，從前文中提到的效力范圍來看，公司章程調整的是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構與公司之間的法律關系，是公司存續的基本準則和依據，是公司的“憲法”。而從發起人協議特殊合同的性質來看，它只對締約人即發起人有效，而對除發起人以外的股東都不具有法律效力。所以，從這兩個方面來說，當二者發生沖突時，對發起人內部之間而言，發起人協議系當事人之間的合意，在當事人之間應當具有內部約束效力。對公司外部來說，則依據公司章程更為科學、合理。

3發起人協議與公司章程相沖突的基本情形

正是由于二者效力等級并不能一概而論，因此在實務中，難免出現發起人協議和公司章程同時存在時，內容發生沖突的情況，下面筆者將對兩種具體沖突情形進行討論分析。

31發起人協議約定的事項未在公司章程中顯現

從內容上來說，公司章程在起草制定的時候，由于發起人大部分屬于公司股東，制定者考慮到公司股東的意愿，一般以發起人協議作為基礎，因此協議的大部分基本內容都被公司章程所吸收。但這并不排除發起人協議的內容范圍遠超于公司章程的情形，比如隱名股東以及出資人之間內部的一些不便于在公司章程中顯露的保密條款，往往會規定在發起人協議之中。另外，對于一些公司經營管理期間或破產之后需要解決的其他相關事項，章程中并未涉及，就可能在協議中加以調整，因此，經常會出現發起人協議中有的條款在公司章程中沒有出現的情況。

32同一事項協議與章程均有記載但存在不一致

另外，對于某些事項特別是股東出資問題，二者之間可能會有不同的規定。這其中主要存在兩方面的原因：第一，由于我國公司法對出資方式有著嚴格的限制，而實務中各方當事人為方便起見，很多被公司法否定的出資方式并沒有完全被拋棄，而被納入發起人協議之中，這就不可避免地與公司章程發生沖突，例如在 “重慶黔程公司與遵義未來之家發起人協議糾紛案”中，黔程公司與未來之家在發起人協議中約定以未來之家的名稱信譽出資，但章程中規定未來之家應以貨幣出資，二者對股東出資方式的規定不一發生爭議。第二，法律規定公司章程在制定完成后需要經過工商行政部門的審核，但在實踐中很多工商行政部門對公司章程實行硬性規定，公司必須采取工商部門提供的格式章程，否則就不能通過審查。這些規定的存在使得協議內容不能完全與章程契合甚至產生較大差異，這也是導致實務中二者沖突的一大誘因。

4發起人協議與公司章程沖突的效力認定規則

41明確發起人協議的時間效力與內容效力

在發起人協議與章程發生沖突時，要解決兩者之間優先適用的問題，首先要明確發起人協議的時間效力與內容效力，即發起人協議是否具有拘束力。在時間效力上，如果設立協議中約定了具體失效時間，則協議到達約定日期時失效，此時也就不存在與章程沖突的效力優先適用問題了。在內容效力上，判斷發起人協議是否失效需考慮以下幾點：第一，協議是否違背法律法規強制性規定；第二，章程是否明確修改了發起人協議中的相關對應內容；第三，發起人協議中所約定的權利義務內容是否全部履行完畢。如果出現上述情形且答案為“是”，協議就應被視為失效，此時應遵守公司章程的規定。

42判斷二者與當事人之間的關聯程度

在具體案件中，發起人協議與公司章程在內容上發生個別不一致情形時，會涉及證據的關聯性問題。當事人可以把發起人協議當作證據使用，以證明當事人之間的權利義務內容事實，而公司章程不證明當事人之間的任何訴爭事實，它是一種確認的事實狀態和權利狀態規范。只有與案件標的事實有關聯性的證據，在涉案訴訟中才有證據力。例如在某實際案例中，丙不是集團公司章程表彰股東，公司章程與丙訴求事實之間關聯性不大。而甲、丙都是發起人協議中的當事人，發起人協議與之具有很強的關聯性，因此在確定他們之間的爭議事實時，應當根據協議，章程只能作為輔助事實。因此在司法實踐中，應當首先明確雙方當事人與協議的關聯程度，再決定到底適用發起人協議還是公司章程。

43檢視先前行為是否在履行發起人協議

嚴格來講，既然發起人協議是各方當事人即股東意思表示一致的結果，就應當揣測股東的真實意圖所在，在此基礎上判斷協議在公司成立之后的效力，這就需要以股東的先前行為作為判斷來源。如在（2011） 蘇商終字第0023 號判決中，終審法院認為“響水恒祥公司在實際經營中已實際認可了合作協議對公司總經理人選、印章管理所做的安排，合作協議的相關內容對其具有約束力”。上述案例中，法院的裁判思路是： 由于公司都是按照協議約定進行實際的組織經營管理可以認定為公司的事實承認，從而確認協議的效力。從另一方面而言，假如認定上述合作協議無效，那么之前公司按照協議進行的經營管理的有效性又該如何認定？這必然會將簡單訴訟復雜化，增加定紛止爭的成本。endprint

5不同情形下發起人協議與公司章程沖突的效力認定

在確定了二者沖突時的效力認定規則之后，如何在這些規則之下，進行效力認定和選擇適用就成為法官判案的難題。在裁判中，應根據前文中所提到的二者沖突時所涉及的不同情形而做出不同的選擇。

51發起人協議內容未被章程完全吸收

在這種情況下，若發起人協議不違反公共政策、法律法規等，根據合同自由原則應認定有效。發起人協議是發起人協商一致的結果，是發起人真實意思表示一致的體現，而反觀公司章程，在公司設立必須滿足工商登記機關要求的格式，也不能違背公司法的相關強制性規定，所以往往流于形式。如果不分情況便否定協議效力，那么便違反了契約自由原則以及民法真意主義的精神。因而筆者認為，當發起人協議與公司章程的條款不相一致時，如果協議在公司章程該條款的基礎上規定了更為具體明確、使其更具有可操作性的內容，那么協議中的該類條款可作為補充條款，效力不受影響。總的來說，發起人協議中被章程吸收的條款，效力因已在公司章程中實際實現而消滅；未被吸收的條款在公司成立后，將作為章程內容的補充條款，繼續發生效力，但只在發起人之間有效，除非發起人之間有特殊約定，在二者沖突時應優先依據協議內容。

52協議與章程就同樣內容存在不同規定

在公司章程和發起人協議對同一內容規定不一致時，應考慮二者沖突所涉及的主體，因為主體不同，適用范圍不同，對應的法律關系也相對不一致。具體觀點如下。

只涉及發起人利益，或者有特殊約定的，應當依據發起人協議。這是民法真意主義精神的要求，也是意思自治原則的體現。這一理念隨著我國現階段的法律修訂越來越尊重當事人意愿的趨勢而越來越明確，如《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第10條規定“合作企業協議、章程的內容與合作企業合同不一致的，以合作企業合同為準”。另外，《合伙企業法》修訂之后也增加了有限合伙的形式。但是，基于公司法的強制性要求以及公司章程的權威性維護來考慮，在適用設立協議必須進行附加條件的限制，不能為了意思一概適用協議，這里的條件是指：其一，主體只能是協議的締約當事人即發起人；其二，前提應當是發起人在協議中有特殊約定，如約定“當某個事項出現其他文件與協議相沖突時，以協議為準”，或者各方當事人的先前行為明確表明是在履行設立協議，沒有改變其先前意思表示的行為，可以推斷出這屬于事實承認；其三，適用的事項應當是有關發起人的利益問題，而不能是公司章程法定調整的事項，比如董事會權利、公司的解散或清算程序等。如果不符合上述的前提要求，調整發起人之間的關系就不能再適用發起人協議，應選擇適用公司章程。

在涉及對除發起人之外的公司其他股東、董事、監事、高級管理人員利益的事項時，應優先適用公司章程。這是由合同的相對性原理決定的，發起人協議只對簽訂合同的發起人產生法律約束力，其效力不及于后來加入公司的股東、公司經營管理人員，而公司章程不僅調整發起人股東之間的法律關系，還調整公司其他股東、董事、監事、高級管理人員之間的法律關系，這屬于法律對公司制度的強制性要求，發起人無法通過制定協議凌駕其上。基于此我們可以得出結論：在發起人協議就這些主體相關利益的事項發生沖突時，公司章程效力優先。

當涉及與第三人的關系時，公司章程的效力應高于發起人協議。公司章程具有登記對外公示的要件要求，具有對外效力，對第三人而言，查閱已經公示的公司章程是了解一個公司經營管理狀況的基本渠道，而協議的內容一般不為締約當事人以外的人所知悉，毋論第三人，可能連公司其他股東都并不熟悉發起人協議的內容甚至是保密狀態。因此，從公平正義的角度來看，貿然要求第三人承擔發起人協議規定的義務有失公正，從合同法的角度也是不可行的。

6結論

由于公司法立法上的粗疏，未對發起人協議和公司章程沖突的適用選擇問題做出明確的規定，導致司法實踐中法官對此裁判結果迥然，司法權威難以樹立。公司章程和發起人協議沖突的問題已經成為公司法實踐中不容忽視的問題，這不僅關系到公司股東的切身利益，更關系到公司本身的持續穩健發展。應當從立法、司法實踐中的各個方面，依據不同情形來完善對公司章程和發起人協議效力的相關認定，提高訴訟效率，節約緊張的司法資源，維護司法公正，樹立司法權威。

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