科斯定理與民法結構

熊秉元

(浙江大學經濟學院，浙江 杭州 310058)

·理論研究·

科斯定理與民法結構

熊秉元

(浙江大學經濟學院，浙江 杭州 310058)

眾所周知，大陸法系民法里有物權和債權，鄭觀等 (2016) 提出一個簡單而重要的問題: 為什么民法要分為物權和債權? 他們論證: 因為交易往往有“時間落差”， 會有踐約履約的問題，因此，才發展出物權和債權的概念。本文由民法的物權和債權為起點, 先聯結到時間落差/瞬間完成， 再聯結到科斯定理，這是智識上的延伸和擴充。對于闡釋零交易成本的世界，文獻上有“單—主人”的觀點。本文提出交易“瞬間完成”的概念，以闡釋交易成本為零的世界。由交易瞬間完成的角度，更容易體會真實世界里的某些制度安排。

科斯定理；民法結構；大陸法系；零交易成本；跨時交易

一、引 言

根據統計，在經濟學和法學這兩個領域，引用次數最多的論文都是Coase的《社會成本問題》。這篇論文對經濟學和法學的影響，重大而深遠，而這篇論文提出的科斯定理，從根本上改變了法學研究的風貌。*關于科斯定理，參考Posner 和Parisi[1]的論文集；關于科斯的分析方法，參考Posner[2]與Hsiung[3-4]；關于科斯的生平，參考Medema[5]。致 謝：作者對黃有光、姚先國、史晉川、桑本謙、喬岳和張炳生對初稿的批評指教表示深深謝意！收稿日期：2016-10-26作者簡介：熊秉元(1957-)男，臺灣南投人，浙江大學經濟學院千人計劃特聘教授，浙江大學法律與經濟研究中心主任，美國布朗大學經濟學博士,主要從事法律經濟學和經濟學方法論研究。E-mail:hsiung@zju.edu.cn半個世紀以來，科斯定理帶來的沖擊，不但沒有褪去的跡象，反而是“不擇地皆可出”，常有令人眼前一亮、驚艷不已的新發現。本文就是要論證:大陸法系民法里劃分為物權和債權，其實可以從科斯定理的角度做出精確而完滿的解釋。

眾所周知，大陸法系民法里有物權和債權。可是鄭觀等[6]提出一個簡單、基本、而且無比重要的問題:為什么民法要分為物權和債權?他們的論證一言以蔽之，就是因為交易往往有“時間落差”，會有踐約履約的問題(Enforcement Problems)。因此，需要發展出物權和債權這兩個概念以分析和處理相關的問題。這篇論文引起了法學界對于各種質疑的熱烈討論，徐偉等[7]不但響應而且再做引申。

關于民法的物債二分，“時間落差說”大體上已經站穩陣腳。然而,鄭觀等[6]與徐偉等[7]的兩篇論文，基本上是從法學的角度論證物債兩分。兩篇短文的主旨是從經濟學、特別是科斯定理的角度嘗試提出進一步的分析，希望為民法物債兩分這個議題增添新的智慧結晶。本文的主要發現可以簡單歸納如下:其一，對于零交易成本(Zero Transaction Costs)的世界，文獻上有很多討論，比較有操作含義的是“單—主人”(Single-Owner) 觀點。相形之下,筆者提出交易“瞬間完成”(Instantaneously Completed) 的概念有助于闡釋交易成本為零的世界。其二，從交易瞬間完成的角度更容易體會真實世界里的某些制度安排 (Institutional Arrangements)，為科斯所強調的“生產的制度性環境”(The Institutional Structure of Production)將增添更豐富的內涵。

二、民法的物債兩權

對于大陸法系國家而言，任何一個學過民法的大學生都知道物權和債權的基本結構。可是，即使如此，對于物權和債權出現的原因,無論在教學、一般論述或文獻里,卻幾乎完全付諸闕如。文獻上,對于物權和債權本身，薩維尼[8]有一些道德性的討論；民法權威王澤鑒和梁彗星[9]的“請求權”也廣為人知。可是，為什么要分為物權和債權卻一直沒受到任何重視。在這種背景下，鄭觀等[6]的論文可以說填補了理論上的一個缺口。對于法條解釋，未必有實質的好處(有待后續研究)；對于促使民法理論的完備卻有非常明確的貢獻。他們的解釋其實很簡單:民法分為物權和債權，是因為交易往往有踐約履約的問題；既然要處理踐約履約的問題,就表示交易不是“瞬間或立時完成”，而是有“時間落差”。“時間落差說”性質上是實證性的論述，而且，符合常情常理，有相當的說服力。

對于“時間落差說”，法學界有諸多保留，直接的質疑也很多。其中之一常常出現，而且理直氣壯:交易有時間落差,古今中外舉世皆然，可是，在英美等海洋法系國家里并沒有發展出物債兩權的概念。可見，由時間落差來解釋物權和債權之分未必合適!這個質疑看似合理，其實有點倒果為因。因為交易通常有踐約履約問題，所以會有時間落差。不同的社會發展出不同的工具以為因應，也因而走上不同的軌跡。在經濟學分析中，這些不同的軌跡可以看成是分離均衡 (Separating Equilibrium) 或多重均衡 (Multiple Equilibria)。就像是為了溝通，不同社會發展出各式各樣的語言文字。不同的文化發展出各自的休閑方式——華人打麻將, 洋人打橋牌；華人下象棋, 洋人下西洋棋等。

“時間落差說”，還可以藉另一種方式來表述:如果沒有時間落差，交易瞬間完成，就沒有踐約履約的問題；沒有踐約履約的問題,就不會有“請求權”的問題，也就不需要物權和債權之分。徐偉等[7]認為，由“時間落差說”定理可以推論出兩個附理:其一，交易涉及的時間越長，踐約履約的問題越麻煩，越需要物權和債權的概念(工具)。其二，交易涉及的時間越短，踐約履約的問題越簡單，也就越不需要物權和債權的概念。因此，時間落差和瞬間完成，像是同一座金字塔的不同面向。鄭觀等[6]與徐偉等[7]的兩篇論文都是著墨于“時間落差”；相形之下，本文將以“瞬間完成”為焦點，在“瞬間完成”和科斯定理之間搭建起理論上的橋梁。

三、瞬間交易與科斯定理

(一)瞬間交易

眾所周知，North[10]把交易成本分為三個時段: 交易前(搜尋)、交易時(議價)和交易后(踐約)。瞬間交易就是把三個階段壓縮，只剩下“交易”這個時點。也就是，錢貨易手，銀貨兩訖；買賣雙方從此別過，各奔西東。在真實的世界里，當然沒有這種場景。但是，在理論的世界里，可以想象這種情境。如果交易的過程簡化，就可能“接近”瞬間交易。對于瞬間交易所涉及的各種考慮，也就比較能揣摩體會。真實的世界里，買份報紙瞬間完成；證券交易所里，交易員揮舞雙手放出各種訊號，他們的頻繁互動，或許接近瞬間完成。當然，即使簡單如買份報紙、迅速如證券交易所的營業員，都不是單純的瞬間交易。買報紙時買方掏錢和指著報紙、賣方接錢和交過報紙，都隱含信息的交換 (彼此你知我知)，也隱含時間的耗用。交易所營業員揮舞雙手的姿勢、乃至于面部表情和肢體動作，更是經過長時期的累積形成一個彼此共存共享的數據庫。然而，由這些“逼近”瞬間交易的實際場景，確實可以加深對于交易以及隱身幕后相關訊息條件的認識。

(二)科斯定理

對于科斯定理，一般公認的敘述是:“當交易成本為零時，無論產權如何界定，資源的運用都會是有效率的”!文獻里已經有汗牛充棟的討論，而焦點通常集中在兩個環節:其一，交易成本為零；其二，資源運用有效率。

關于零交易成本,文獻上至少有一種明確的解釋:以“單—主人”的技巧，想象自己和自己說話，沒有交易成本。這個技巧最早由Baxter和Altree[11]提出。飛機起降影響機場附近居民的作息。如果附近居民同時是航空公司的老板，自然會權衡利益做出最好(最有效率)的安排。而后,“ 單—主人”技巧被廣泛運用，包括處理臺海問題[12]。還有一典故也可以烘托“單—主人”的趣味和現實意義。多年前，美加兩國處理航權問題時，兩國元首同意各派一代表組成委員會來處理沖突。結果，加拿大總理指派Galbraith為代表 (他在加拿大出生), 美國總統也指派Galbraith為代表(他是哈佛大學教授、肯尼迪總統的智囊)。一個人同時代表雙方利益，執兩用中, 正是“單—主人”的運用[13]。

瞬間交易是第二種概念上的工具(Conceptual Device)，可以揣摩交易成本為零的世界。如果交易瞬間完成，買賣 (或簽約) 雙方在時空中驚鴻一瞥、心領神會、就此道別。沒有過去，也沒有未來。然而，有的是已經達成的交易，而且雙方都同意。既然交易是彼此同意，結果自然是有效率的，無論內容如何。事實上，這正是Buchanan[14]提出的慧見:以共識 (Consensus) 來界定“效率”!*在稍早的一篇論文里，布坎南也接受科斯定理的效率說[15]。而后，覺今是而昨非，以今日之我否定昨日之我。布氏在學術的器識胸襟上，確實令人折服。在比較抽象的層次上，這是科斯客觀價值和布坎南主觀價值之爭[16]。然而，從瞬間交易的角度著眼，布坎南的“共識說”在邏輯上更為嚴謹。原因很簡單， Coase[17]以社會產值 (Value of Social Production)為指標，考慮效率的高低。可是，當交易成本為零時，不會有價格或貨幣——貨幣的主要功能之一就是降低交易成本，這是《經濟學原理》或《貨幣銀行學》的基本內容[18]。如果沒有貨幣或價格(還有其他的度量衡),如何衡量效率?

布坎南的“共識說”正是能濟其窮的指標。過去在討論科斯定理時，幾乎都是以價格體系 (產值最大) 來衡量效率。布坎南的“共識說”猶如空谷足音，智識上有啟發性，如此而已。然而，從瞬間交易的角度可以體會布坎南“共識說”的重要內涵:在邏輯上，這是對效率較嚴謹的解釋；在實際上，瞬間交易隱含共識，而共識隱含效率(證券交易所營業員的例子)。*對于“效率”(Efficiency), 經濟學最常用的是“帕累托效率”(Pareto Efficiency)。至少在精神上，帕累托效率和布坎南的“共識說”彼此一致。黃有光指明這一點，作者非常感謝。無論在理論上或實際上，“共識說”都有重要的參考價值。*Coase [19]曾言: “when there are no transaction costs of making transactions, it costs nothing to speed them up, so that eternity can be experienced in a split second.” 可是,“永恒即瞬間”的內涵如何，科斯并沒有進一步闡明。如果永恒即瞬間，契約、交往、心智活動等似乎都失去了意義。如果只有瞬間，就不需要典章制度，也不需要民法的物權和債權的概念。Hsiung [18]是以“資訊完整”為參考坐標，反映交易成本為零的世界。

四、由黑板到真實世界

零交易成本的世界常被調侃為“黑板經濟學”——在教室里的黑板上龍飛鳳舞、神氣活現，但是在真實世界里卻不著邊際、杳然無蹤。本部分將由真實世界里的具體現象，闡釋瞬間交易的內涵。而后，再聯結到民法的物權和債權之分，希望能更完整地烘托出瞬間交易的豐富內涵。具體而言，本部分將簡短描述兩個實例。

(一)鉆石交易

在討論“信任”(Trust) 這個主題時, Coleman[20]舉了一個非常生動的例子。紐約的鉆石大盤商是一個緊密而特殊的群體，大部分是猶太人，彼此長年交往。交易時一袋袋的碎鉆都先分等級，然后不個別檢驗，憑信譽議價成交。從交易成本的角度著眼，這種做法完全可以理解。如果要像零售一樣個別檢驗碎鉆涉及的時間和人力成本太高, 對買賣雙方都不利。因此，依公認的分等標準，先分袋裝好，而后整袋交易。很明顯，這是經過長年的孕育，慢慢形成的一種交易方式。目的就是希望縮短交易的時程。一旦交易完成，才可以進行下一波的經濟活動 (零售或加工等)。*Coleman[20]是從信任的角度分析這個案例。對經濟學分析而言，會把“信任”解釋成一種“機制”，利用這種機制，處理某些問題，克服某種困難。東南亞華人經商的特殊模式，可以做同樣的解釋[21]。可是，如果信譽機制失效，有人想混水摸魚、偷雞摸狗、魚目混珠呢? 這個群體發展出的獎懲機制，不是針對個別欺詐善后、彌補損失等，而是一旦查明屬實，違規者被逐出這個群體，不再交往!

由此可以得出兩點重要的啟示:其一，碎鉆分級、整袋交易、緊密團體、口說為憑，都是希望把碎鉆交易的時間縮短，朝瞬間交易的方向壓縮。其二，一旦出現踐約履約的問題，不是訴諸于物權和債權這種工具而是更為嚴苛的逐出群體，以維持原有交易高效率地運作。這種做法和各證券交易所的游戲規則類似：營業員違規，只要情節嚴重，不是針對個別事務處理，而是取消交易資格。這些嚴厲處置背后的邏輯其實簡單明確:希望交易盡快完成，而且不希望面對踐約履約的麻煩，也就是不希望交易有后遺癥，不希望耗費可觀的人力物力來善后。

(二)跨時交易

與瞬間交易剛好相反的是跨時交易 (Inter-Temporal Transaction)。完成買賣 (或契約), 需要跨越時間——往往也跨越空間，但不是必然。既然有時間落差，萬一有人反悔，或者一方先履約，而另一方借故不履約，怎么辦? 處理跨時交易的踐約問題常見的方式包括: 抵押、擔保、白道 (法律) 和黑道 (呼應地下經濟的司法活動)。然而，除了這些常見的手段 (工具) 之外, 其實還有許多不同的做法，其中之一是道德力量, 自我獎懲。

具體而言，華人文化里“孝”的機制主要 (或最重要) 的功能之一, 就是處理跨時交易問題。眾所周知，歷史上，華人社會的特性是: 經濟上似乎以農業為主，政治上似乎是中央集權，行政權 (皇帝) 獨大。因此，家庭成了社會組織中極為重要的單位，平時發揮生產、儲蓄、消費的功能；天災人禍時還要解決保險 (互通有無) 問題。還有，傳統社會里沒有養老或社會福利制度，老年人贍養問題也是由家庭來承擔。幾千年來，這一切的一切就是由幾代同堂、妯娌相依的大家庭來承擔[22]。

“孝”是中國傳統文化的結晶,是可貴的資產。事實上,“孝”是一種機制(Mechanism), 是一種工具性的安排，具有重要的功能性內涵。子女年幼時,父母提攜捧負、畏其不壽；父母年老時，子女反哺承歡、頤養天年。這是不折不扣的跨時交換 (Inter-Temporal Exchange)。解決老年贍養問題，除了法律上明文 (或不明文) 規定之外，更重要、更有效 (成本更低) 的方式是在世世代代子女們的腦海中從小灌輸“孝”的觀念。等到父母年登耄耋,毋庸外而求也，只要腦海中有“孝”的觀念，自然發揮獎懲作用，完成跨時交換，化解踐約履約問題于無形。人為萬物之靈,洵不誣也!

“孝”的觀念要發揮作用,當然需要一些輔助性的配套措施。如果子女的做法不能符合父母的期望,子女心理上的歉疚、自責、罪惡、羞恥等感覺，正是支持“孝”發揮功能的重要支柱。《中華人民共和國民法總則》里規定，對于父母，子女有贍養的責任。然而，隨著時代的演變，中國臺灣《民法》已經略做調整，即子女有贍養父母的責任，但是有例外:如果子女年幼時，父母沒有盡到養育責任，那么，當父母年紀大時，子女沒有贍養的責任。從生物 (DNA) 的角度看，父母就是父母，為何容許差別待遇? 然而，從文化的角度看，一目了然:子女年幼時，父母養育；父母年老時，子女贍養。法律上用的不是物權和債權的字眼，但卻是不折不扣的跨時交換 (契約)。歉疚、自責、罪惡、羞恥等情懷是潛在的嚇阻機制，避免債務不履行:別人 (父母) 已經養我育我，而我卻不能反哺報恩。“久病無孝子”的說法也正具體地反映了社會的規章——“久病”隱含的重量，常使子女無法負荷。對于“孝”的解讀與其從道德 (規范) 角度不如從經濟等下層建構 (責任和債) 的角度或許更為平實深入!

五、法學和經濟學分析

由上面的論述可以看出，交易的瞬間完成和時間落差是兩個互為表里的概念。如果交易瞬間完成，就沒有時間落差；反之，亦然。本部分將闡釋在法學和經濟學里這兩個概念的意義。

(一) 時間與法學

對法學而言, 探討時間落差/瞬間完成和科斯定理, 至少有兩點明確的含義：

第一,表面上看,時間落差和瞬間完成的概念只是一種思索工具，是一種技巧[23]。與假設性思維 (Hypothetical Thinking) 一樣，能有效處理法學中的某些問題——契約有漏洞 (Contractual Gaps) 時可以利用假設性思維，想象當初“如果”想到這個 (實際上被忽視的) 環節，雙方會如何約定? 然而，稍稍琢磨就知道時間落差/ 瞬間完成的意義遠非如此。時間落差/瞬間完成的概念為大陸法系民法物債兩權的結構，提出一針見血、追根究底的說明；而且，一經解釋，老嫗能解。對于民法物債兩權的結構，這是根本的貢獻。以后，對于物債兩權，世世代代大陸法系的學子將不只是知其然，而且是知其所以然。更進一步，時間落差/瞬間完成的概念，清清楚楚地表明了時間這個因素的重要性。時間既然會影響人的各種行為，自然也會慢慢地、直接間接地、明白隱晦地被納入各種法律之中。事實上，由時間這個因素可以仔細地檢驗各種法律。這項工作，可望得到有趣的結果，增添法學的資產。*關于時間這個因素在經濟學里的含義參考O’Driscoll等 [24]。

第二, 由民法的物債兩權先聯結到時間落差/瞬間完成，再聯結到科斯定理，這是智識上的延伸和擴充，也反映了社會科學彼此相通的特性。既然是彼此相通，就科斯定理而言，法學論述可以利用經濟分析豐碩的成果，毋需“重新發明輪子”(Re-Inventing the Wheel)。經濟學和其他社會科學的研究成果，法學可以當成是數據庫(Data Bank)，以這些成果來建構和發展法學理論, 基礎更為穩固扎實，論述也更有憑有據。法學帝國的基礎，可以不是抽象模糊的道德哲學或質量概念，而是“讓證據說話”，是“拿證據來”的真實世界。

換一種描述方式，法律可以看成是(游戲)規則(Rules of the Game)[25]。如果不能深入了解各種游戲本身，如何操作和闡釋游戲規則? 如果不清楚掌握游戲內容的各個環節，又要如何設計出令人滿意、可長可久的游戲規則(典章制度) 呢?

(二)時間與科斯定理

時間落差/瞬間完成的概念不僅對法學研究有參考價值，對于科斯定理乃至于更廣泛的經濟學分析也有重要的含義。其中有兩點特別值得強調：

第一，經濟學者探討科斯定理，已經累積了豐富且可貴的資料。把科斯定理運用到實際問題上, 也有一些明確可循的技巧。譬如, 科斯定理所描繪“零交易成本”的世界，可以援用“單—主人”這個技巧——如果權益彼此沖突的兩種資產同為一人所有，那么，自己和自己說話，沒有交易成本，自然可以找到對自己而言最有效的運用方式。還有，零交易成本的世界也可以借著信息完整(Complete Information) 的方式來揣摩。如果信息是完整的，所有的消息都是你知我知，也自然會找到最有效的運用之道[18]。相形之下，瞬間交易就是把整個交易的過程完全壓縮到一瞬間，交易立即完成，沒有時間落差，自然不會有踐約履約的問題。因此，從瞬間交易的角度有助于闡釋科斯定理。當然，“單—主人”、完整信息和瞬間交易等概念彼此重點不同。個別來看，也不足以完全涵蓋科斯定理的所有內涵。比較貼切的比喻是把科斯定理看成是一座金字塔，這些概念類似金字塔不同的面向。由不同的面向都可以通向金字塔的頂尖，但是，由不同的面向仰視或攀爬可以瞻仰和領略這座金字塔不同的面貌。

第二，根據科斯定理，當交易成本為零時，資源的利用是有效率的。由瞬間交易的角度剛好可以突顯科斯定理的這點內涵。在鉆石大盤市場和證券交易所營業員的例子里，都是希望雕塑出可以立時完成的交易模式；而交易一旦完成，本身就反映了資源運用是有效率的。在極少數有后遺癥、需要善后的個案里不是以物權和債權來處理，而是以“取消資格”“逐出群體”的方式, 殺雞儆猴，以確保未來的交易能立時完成、沒有瑕疵。當然，在一般的交易里，不容易瞬間完成，而往往會有時間落差。大陸法系民法里物權和債權的劃分剛好有助于認知和解讀不同的人類行為和社會現象。無論是交易 (Transaction)、交換 (Exchange)和交往 (Interaction)，只要是有時間落差，而且涉及的權益有一定的份量 (Weight)，就必然有兩部分:互動的內容 (物)和彼此的關系 (債)。譬如，前面提及華人文化引以為傲的“孝”,正具體地反映了時間落差和物債兩權:父母對年幼子女的養育、子女對年老父母的贍養，這是“物權”； 父母對子女的責任、子女對父母的責任, 這是“債權”。

經濟分析的特性之一是能夠一以貫之，以同一套分析架構探討諸多表象不同的人類行為和社會現象[3-4]。與時間落差有關的社會現象，民法的物權和債權的概念, 也有異曲同工、殊途同歸的特性。

六、結 論

諾貝爾經濟學獎得主Stigler[26]曾言:經濟學者的責任不在于經世濟民，而在于把經濟學弄得客觀、正確而有趣。經世濟民的重責大任, 有其他的專業人士——政治家、社會改革者和行政官員等。學術是一種志業，目標是點點滴滴地累積智識上的資產。

這篇文章的緣起是鄭觀等[6]問了個好問題: “為什么民法要分物權和債權?”而后，面對法學界先進同仁的批評和指教，徐偉等[7]做出響應,并且針對議題再做引申。本文的性質，是參與這場重要而有意義的學術對話；本文的內容，是把討論的內容聯結到科斯定理；而本文的目標，則是把法學的根本結構 (民法的物債兩權)和經濟學的核心智慧 (科斯定理) 搭起橋梁。

希望本文的立場、內容和行文 (遣詞用字和語氣),庶幾符合“客觀、正確和有趣”的尺度，也希望這場有意義 (有趣?) 的學術對話將會延續下去!

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[7] 徐偉,鄭觀,熊秉元.為何民法要分物權和債權?——再論手稿[R].杭州：工作論文，2016.

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(責任編輯：劉 艷)

2016-10-26

熊秉元( 1957-) 男，臺灣南投人，浙江大學經濟學院千人計劃特聘教授，浙江大學法律與經濟研究中心主任，美國布朗大學經濟學博士，主要從事法律經濟學和經濟學方法論研究。E-mail: hsiung@ zju. edu. cn

F091.349；DF5

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1000-176X(2017)06-0003-06

致謝: 作者對黃有光、姚先國、史晉川、桑本謙、喬岳和張炳生對初稿的批評指教表示深深謝意!