對新《行政訴訟法》第70條第5項的理解與適用

[摘 要]行政審判中的濫用職權并不包括濫用羈束裁量權，新《行政訴訟法》中第70條第5項規定實指“濫用自由裁量權”。因立法表述上的瑕疵，行政濫用職權這一標準本身的含義模糊，濫用職權標準與其他審查標準界限不清，加之法律適用者主觀認識水平的限制及適法技術的有限，使得法院在行政審判中為規避風險極少適用濫用職權審查標準，且在適用頻率極低的情況下還發生與其他審查標準混淆、交叉適用的傾向更為嚴重。行政撤銷判決中的濫用職權應解讀為行政主體在自由裁量權限范圍內，出于不良動機主觀故意不合目的地行使了職權，屬于不當行政的范疇，具體包括出于不良動機，考慮了不相關因素；違反誠信、反復無常；不當的授權和委托。

[關鍵詞]行政判決；濫用職權；自由裁量

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2017）06-0037-05

當今社會行政權力空前強大，隨著國家行政職能的急劇擴張，公權力對個人所具有的強權性、支配性加劇了法治政府要求依法行政的緊迫性。1989年我國《行政訴訟法》正式出臺，明確將“濫用職權”作為人民法院有權判決撤銷或部分撤銷行政行為的事由之一，這對規范行政實體權力的運行具有極大價值。但由于立法的瑕疵，法律未明確規定行政濫用職權審查標準的內涵、要件及適用條件，加之法律適用者主觀認識水平的限制及適法技術的有限，導致現行司法實踐中，法院極少將“濫用職權”作為判案的直接依據。在案件的判決理由中間接適用“濫用職權”的頻率也實屬不多，且經常出現將“濫用職權”與其他法定的判決事由混淆使用、出現偏差的情況。這種情況給司法對行政權力的有效控制帶來了嚴重的負面影響。因此，實有必要對司法實踐中濫用職權審查標準的適用狀況進行分析和討論，以期能在行政訴訟中正確解讀和適用“濫用職權”這一法定撤銷條件。

一、行政判決中“濫用職權”條件的適用現狀

通過梳理和分析行政訴訟的裁判文書，可以發現：在當下的司法實踐中，在適用“濫用職權”上，出現了兩種傾向：一方面，法院很少直接引用《行政訴訟法》第70條“濫用職權”的審查標準進行判決；另一方面，在行政濫用職權審查標準適用率極低的情況下，還出現法院將“濫用職權”與其他法定判決事由混淆使用的情況。

（一）司法實踐中對濫用職權認定的規避

在實踐中，各地法院普遍規避“濫用職權”這一撤銷理由，很少將“濫用職權”作為判案的直接依據。經調查顯示，從1991年到2012年，《中國審判要覽》中共收錄1 189件行政類案件。在20世紀90年代，共45件與濫用職權有關的案件，占1 189件的3.78%，其中共有14件案件是人民法院直接適用濫用職權作判案依據，所占比例為1.17%。甚至在這僅有的14件案件中，只有5件是法院在判決理由中認定案情屬于濫用職權的行為，占比僅為0.42%。在2000年至2012年這十二年里，共32件與濫用職權有關的案件，占所收錄的1 189件行政案件的2.69%。比90年代更少的是，其中只有5件被法院在判決事由中認定為屬于濫用職權，占比僅為0.42%，且只有2件案件是人民法院直接適用濫用職權作判案依據，所占比例僅為0.17%[1]。

例如，在上海市勞動教養管理委員會與雷華燈等勞動教養決定糾紛一案中，上海市勞教委對雷華燈等三人分別做出為期一年的勞教決定，雷華燈等人不服并向重慶市開縣人民法院起訴要求撤銷該行政決定。法院經審理認為，在本案中三原告的行為僅是輕微違法且基本不具有社會危害性，該輕微違法行為不足以構成勞教。被告對三原告做出的勞教決定未將法律規定的相關因素納入考慮范疇，不符合行政權力運行所要求的合理性原則。原告受到的勞動教養處罰與公益維護并不完全相稱，合秩序而不合正義，與行政權力運行的合目的性相背離，屬于濫用職權行為，故判決撤銷勞動教養決定。

上海市勞教委不服一審法院的判決，向重慶市第二中級人民法院提起訴訟請求稱其對雷華燈等人做出的勞教決定不僅形式上滿足法律規定的要求，而且在實質上也符合法律規定的要求，請求上訴審法院撤銷原判決。上訴審法院根據全面審查原則調查審理后在渝二中法行終字第30號行政判決書中明確指出，一審法院在裁判文書中認定上訴人做出的行政行為屬于濫用職權這一裁定理由背后的證據無充分的證明力，其適用“濫用職權”這一審查標準也屬于適用法律、法規不準確，對此予以糾正。然而，一審法院認定的案情事實清楚，判決符合法定程序，撤銷上訴人行政行為的判決結果也是正確的，故維持一審法院的判決，駁回上訴，但更改適用《行政訴訟法》第54條第2項第2目“適用法律、法規錯誤的”規定。

雖然在我國實施了50多年的勞教制度現已被依法廢止，但該案件對反應司法實踐中的人民法院、法官規避適用濫用職權的撤銷事由這一現象仍具有代表性意義。一審法院基于公平正義原則在案件的審查過程中根據案件的實際情況綜合考慮相關因素，適用濫用職權這一法定事由以撤銷被告做出的不利行政決定，從而有效地保證了實體結果的公正。這是極少出現的一審判決中將濫用職權作為直接的判案依據。但在該案的二審判決中，法院卻沒有沿用一審判決的思路，轉而認定濫用職權屬適用法律不當，直接否定了濫用職權作為該案的判案依據。在司法實踐中，類似此案的大量法官合法規避適用濫用職權的做法令人深思。

（二）司法實踐中濫用職權與其他審查標準的混淆

在將行政濫用職權作為判決依據的案例中，同時存在將主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、明顯不當這五項審查標準與其同時混淆適用的情況。這是行政審判中，濫用職權標準的適用陷入困境的另一種具體表現。

例如，在黃煌輝訴南安市豐州鎮人民政府限制人身自由并要求賠償一案中，黃煌輝因違反計劃生育政策，被南安市豐州鎮人民政府列為計劃生育國策學習班的對象。豐州鎮政府在未向黃煌輝送達任何通知的情況下，將黃煌輝叫到鎮政府計劃生育國策班學習。但在學習期間，鎮政府未進行任何實質性的教育行為，對學習對象進行一天24小時的集中看管，不能隨便出入。黃煌輝直至1999年1月4日才被放出，前后共166天。黃煌輝對豐州鎮政府限制其人身自由的具體行政行為不服，向南安市人民法院提起行政訴訟。一審法院在南行初字第24號行政判決書中指出，南安市豐州鎮人民政府是地方基層一級人民政府，根據《福建省計劃生育條例》的規定，被告的做法符合計劃生育政策。原告稱其被限制人身自由，但無法提供充分證據，不予采納，判決駁回原告的訴訟請求。

一審判決后，黃煌輝不服上訴至泉州市中級人民法院，中院經審理認為，上訴人黃煌輝確有違反計劃生育的事實存在，被上訴人將其列為計劃生育國策學習班的對象并無不當。但被上訴人做出的行政決定并沒有嚴格遵守法律與政策，行使行政權力的過程中明顯帶有主觀性和隨意性，以舉辦計劃生育國策學習班為名，行非法限制人身自由之實，破壞了計劃生育工作的合法性和合理性，對上訴人的人身權益造成嚴重侵害，其行政行為不屬于計劃生育行政執法范疇，而系超越職權和濫用職權的違法行為[2]。

在本案中，被告雖具有對違反計劃生育對象舉辦計劃生育學習班的職權，但實質上卻在宣稱舉辦學習班對學習對象進行教育的情況下，非法限制學習對象的人身自由，此時其行政行為就超出了法定限度和范圍。根據法無授權即禁止及越權無效的原則，行政主體的行政行為超出了法定范圍，即構成法院撤銷的理由。上訴審法院認為被上訴人的行政行為違反了法律法規規定的目的和原則，明顯帶有主觀性和隨意性，認定其屬于超越職權和濫用職權的違法行為，同時適用了舊《行政訴訟法》第54條第2項第4目和第5目。但此處爭議在于，超越職權與濫用職權明顯不同，而本案中法院卻規避了二者的差異性，將二者混淆使用，顯然出現了適用上的偏差。

二、“濫用職權”在行政審判中被規避適用的原因分析

（一）行政濫用職權含義模糊

1.濫用職權與濫用自由裁量權之爭

法官在行政審判中極少適用濫用職權這一審查標準，究其癥結在于濫用職權的定義模糊，極容易引起分歧。就行政濫用職權的定義，目前國內理論界對其觀點不一，主要有兩種觀點：觀點之一認為濫用職權與濫用自由裁量權在界定上相同，兩者無明顯區分；觀點之二認為，濫用職權并不等同于濫用自由裁量權，濫用自由裁量權僅是濫用職權的表現形式之一。

行政濫用職權就是濫用自由裁量權這一觀點是目前學術界的主流看法。20世紀以來，隨著世界經濟全球化的不斷發展，多數國家進入行政集權時代。為保障人權、保護人的尊嚴，國家權力必須在公眾的視野下運行，使公民的合法權益免受非法剝奪。行政主體行政行為的行使，不僅形式上應由法律規定、符合法定程序，且在實質上要滿足公平公正的要求，最終的實體結果也應當是公正的。

支持另一種觀點的主張，行政濫用職權與濫用自由裁量權雖有重疊，但二者是兩個概念，行政濫用職權在范圍、性質等方面還是與濫用自由裁量權有明顯差別的。其認為濫用職權包括濫用羈束裁量權與濫用自由裁量權，濫用自由裁量權僅是濫用職權的一種具體表現。但筆者不贊同此種觀點，因為在羈束權限下，行政主體只能嚴格按照法律的規定行使職權而無選擇其他行為的可能，即使行為人主觀動機不當也不致造成背離法定目的的結果，顛覆性的擴張理解實在有違立法初衷和現有制度框架。故此，濫用羈束裁量權實質上即為超越職權。而引起行政濫用職權包括濫用羈束裁量權這種偏差性解讀的原因僅在于立法表述上存在的瑕疵，因為根據《行政訴訟法》的規定，著實找不到行政濫用職權除指濫用行政自由裁量權外還存在指代其他濫用職權的情況。

因此，筆者傾向于行政濫用職權即等同于濫用自由裁量權的觀點。所謂行政濫用職權，應指行政主體在法定權限范圍內行使職權，客觀方面其所做出的行政行為形式上符合法律規定，但在主觀方面行政主體做出行政行為的動機與法律、法規賦予其該項權力的初衷相背離。且因濫用自由裁量權是一種不合理的行政行為，不屬于行政違法行為，因此，應將行政濫用職權定性為不當行政。

2.行政濫用職權與濫用職權罪的區分

刑法中有濫用職權罪，但刑法中的濫用職權罪與行政濫用職權有著很大差異。然除了少部分具有法律知識儲備的專業人士外，大多數人對行政濫用職權與濫用職權罪的區分沒有清晰的認識，甚至將二者混同，只有一個模糊的濫用職權的概念。從法律的統一性來看，也給法律執行者帶來了不便。

濫用職權罪是指國家機關工作人員主觀上故意不履行職責或者逾越職權，客觀上實施了嚴重損害國家、集體和人民利益的違背職務宗旨的行為。刑法中的濫用職權與行政濫用職權在適用對象和范圍上均不相同。在適用對象方面，濫用職權罪的適用主體是國家機關工作人員，具體是指在各級人大及其常委會、各級人民政府和各級人民法院及人民檢察院中依法從事公務的人員；行政濫用職權的適用對象是行政主體及其工作人員。值得注意的是，此處行政主體并非簡單指行政機關及其工作人員，而是指為實現國家行政管理職能而依法行使行政權力的主體，當行政機關及其工作人員出現在非行政權力運行的場合時，其則不具有行政主體的資格。在范圍上，刑法中濫用職權罪包括超越職權和濫用職權的內容；但根據上文探討，行政濫用職權并不包括超越職權，行政超越職權是與行政濫用職權并列的司法審查標準。

（二）行政濫用職權：合法性審查與合理性審查之爭

2015年5月1日正式生效的《行政訴訟法》第6條明確規定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”這一法律規定明確了行政訴訟的合法性審查原則。有學者認為，合法性審查原則明確了人民法院在行政審判中的權限范圍，它既是法律對司法權監督和制約行政權的授權，也是對司法權監督和制約行政權的限制，人民法院也可以只有在合法性審查的前提下對行政權進行制約和監督，超越合法性審查的范圍就是超越法律授權的范圍，司法權對行政權的監督和制約就不能奏效[3]54。正因為受此種觀點的影響，法官在行政審判中寧愿規避濫用職權審查標準的適用，也不愿承擔由此可能帶來的違法風險。

事實上，合法性審查雖原則上不涉及具體行政行為的合理性，只就其合法性做出，但并不排除人民法院享有有限的司法變更權以及對明顯不當行政行為的撤銷，即以合法性審查為原則，合理性審查為例外。所謂行政合理，是指行政行為的內容要客觀適度、合乎理性。法律賦予行政機關享有一定的自由裁量權，這是出于維護實質正義、提高行政效率的考慮。同時，法律也限定了其自由裁量的幅度和方式，行政機關在法律規定的幅度范圍內準確裁量、做出正確決定的，稱為具體行政行為適當。具體行政行為是否合理，雖是行政機關自由裁量權范圍內的事，但若不允許法院擁有有限的司法變更權，則違背了現代法治社會的自然公正和正當程序原則。當然，人民法院擁有有限的司法變更權也是貫徹司法最終原則的要求。

（三）濫用職權標準與其他審查標準界限不清

從上述討論可知，目前我國的行政濫用職權理論研究正處于發展階段，由于新《行政訴訟法》第70條撤銷判決規定的六項司法審查標準間界限不甚明晰，加之適用者主觀認識水平的限制，這導致法院在行政審判中適用濫用職權標準時需經反復思量、慎重考慮，久而久之也就形成了行政審判中濫用職權審查標準適用率極低以及常和其他標準混合適用的局面。行政濫用職權與主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序這三項審查標準的界限還是十分清晰的，在此不多贅述。濫用職權標準與其他審查標準界限不清的主要爭議集中在于行政濫用職權與超越職權、明顯不當這兩者的交叉混淆[4]：

1.超越職權與濫用職權的區分

超越職權指行政主體行使了法律、法規沒有賦予的權力或行使職權超出了法定限度和范圍[5]。行政管理中行政機關超越權限的表現形式主要有以下四種：其一，違反行政機關的職責；其二，超越行政機關的地域管轄范圍；其三，行政機關行使行政權力時超過了時限；其四，行政機關超越了法律、法規規定的數額進行管理。行政越權無效、職權法定，這兩項基本原則貫穿于行政法學研究的始終，行政機關的活動必須在法定的權限范圍內，否則構成法院判決撤銷的事由。而構成行政濫用職權則應當滿足以下要件：行政機關實施了屬于其行政權限范圍內的職權；行政機關客觀上實施了行為；行政機關實施行為的主觀動因與立法初衷不相符合。以上三要件欠缺任何一項都不構成新《行政訴訟法》第70條規定的濫用職權，濫用職權的所有表現都應當體現在為了實現不良目的而違背國家行政管理職能上。

因此，超越職權和濫用職權在主觀要件和客觀表現形態方面均有明顯區別。在主觀要件上，濫用職權要求行政主體必須是出于不良動機違反了法律目的，要求主觀故意；超越職權對此并無特別要求。在客觀表現形態上，超越職權是不符合行政行為構成要件的，即權限不合法；而濫用職權在表面上是符合行政行為構成要件的。故而，超越職權與濫用職權的主要區分在于，前者是違法行政，后者是不當行政。

2.明顯不當與濫用職權的區分

明顯不當是新《行政訴訟法》第70條新增的行政撤銷事由之一，其是指行政行為嚴重違反行政合理性原則而不合適、不妥當或者不具有合理性[6]。由此可知，明顯不當與濫用職權都針對行政自由裁量權。但在此需要明確的是，雖明顯不當與濫用職權都針對行政自由裁量，但行政濫用職權要求行政機關行使行政權力違反法律的合目的性，以主觀過錯為構成要件，而明顯不當僅適用于行政行為內容明顯不當，即只看行政行為的內容是否合理，對主體主觀過錯等因素不予考慮，是從客觀結果角度提出的[7]。故以此區分兩者。

一般情況下，對明顯不當標準的適用具有嚴格的要求。在法律、法規對行政職權的行使主體、過程、權限具有明確細致的羈束性規定，且沒有行政裁量的空間時，在此種情況下，明顯不當標準一般不與新《行政訴訟法》第70條規定的其他五項審查標準同時適用。但在一些特殊情況，即行政主體的行為既具有主觀過錯，同時其做出行政行為的過程和結果又具有明顯不當時，在此種情況下法院經調查審理后可以同時適用濫用職權和明顯不當這兩項審查標準。也正是因為此種特殊情況的存在，在行政審判中很難從技術上區分這兩項審查標準的適用，所以也導致了在實踐中法官盡可能規避適用此項審查標準或轉換適用其他審查標準。

三、對新《行政訴訟法》中“濫用職權”條件的正確解讀

天下之事，不難于立法，而難于法之必行。在當下司法實踐中，行政濫用職權標準的適用所面臨的困境對充分貫徹實施新《行政訴訟法》十分不利。在中國特色社會主義社會發展的新階段，依法治國是我國治國理政的基本方略，法治的實現不僅有賴于完善的法律體系的構建，還依托于良法在國家實際生活中得以充分貫徹實施。因此，唯有加強理論研究，正確解讀立法中的濫用職權這一撤銷事由，才可能探索出一條走出當下行政濫用職權審查標準適用率極低且頻被濫用之困境的道路。

司法實務中出現的行政濫用職權的適用困境，究其根源在于立法存在瑕疵，法律未明確規定行政濫用職權的內涵、構成要件及實施條件。從立法者原意的角度思量，行政撤銷判決中的濫用職權即為濫用裁量權。但2015年生效的《行政訴訟法》仍未彌補這一缺陷，沿襲了舊法“濫用職權”的說法。正因為如此，就濫用職權內涵的認定頻繁引起爭議，經常性出現對其有失偏頗地解讀。因而在行政審判中，法官為規避適法錯誤可能帶來的問責，出現了盡量避免適用濫用職權審查標準的情況，使得濫用職權的適用率極低。甚至，由于法官適法技術的不足，出現了部分行政濫用職權標準與其他司法審查標準混淆適用的現象。

考慮到新《行政訴訟法》剛生效不久，為維護法律的權威與公信力，提出建議修正法條的做法是不妥當的。故此，加強理論研究，正確解讀立法中的濫用職權，明確認識其與其他審查標準的差異實有必要。據上文探討，行政濫用職權即是行政機關在法定的自由裁量權限范圍內，出于不良動機主觀故意不合目的地行使了職權，屬于不當行政的范疇。主觀動機不良是濫用職權的根本特征，據此，行政濫用職權在實際生活中主要有以下形式表現：（1）行政主體為了組織利益或個人私利，違反合理性原則考慮了不相關的因素以及相關因素未納入考慮范疇。在行政管理過程中，行政主體應嚴格按照法律、法規規定的各種因素來考慮應當如何行使行政管理職能才能保障公平正義，維護相對人的合法權益。在實務操作中，由于我國的行政審判管轄與行政區域基本重合、司法體制與行政體制重疊，導致司法地方化傾向十分嚴重，常出現司法人員因情因利而徇私枉法的情形，這顯然構成了濫用職權。（2）違反誠信、反復無常。這通常指行政機關在作出某種行政決定之后，相對人基于對公權力的正當合理信賴，以行政機關做出的行政決定規劃自己的行為，但在短期內行政機關又因其他原因改變了此項行政決定使相對人的信賴保護利益受損。行政機關朝令夕改、有失誠信的做法也構成濫用職權。（3）不當的授權和委托。這是指行政機關因不良動機的驅使，從而授權、委托一些不符合法定主體資格的組織或個人行使行政權力、管理行政事項的做法。在這種情況下，雖不一定會給公共利益、相對人的權益造成損害，但也是濫用職權的表現[3]278-279。清晰地認知行政濫用職權的通常性表現形式，有助于法官在司法審查中正確界定濫用職權，從而得以準確適用法律。

四、結語

行政權是一項重要的國家權力，而自由裁量權合理合法的行使是行政權得以存在及有效實現國家行政管理職能的關鍵。行政判決中的濫用職權并不包括濫用羈束裁量權，羈束裁量權屬于超越職權的范疇，新《行政訴訟法》中第70條第5項實指“濫用自由裁量權”。法的生命在于它的實行，正確解讀行政判決中的“濫用職權”，清晰地認知其內涵，熟練掌握考慮不相關因素、反復無常違反誠信、不當的授權和委托等濫用職權的主要表現形式，有助于法律適用者在司法實務操作中明確行政濫用職權與其他審查標準的區別，準確適用法律。并在此基礎上，可借助行政案例指導制度、司法內外監督機制等手段保障行政審判的公平正義，從而走出行政濫用職權審查標準的適用困境。

[參 考 文 獻]

[1] 李哲范. 論行政裁量權的司法控制——《行政訴訟法》第5條、第54條之解讀[J]. 法制與社會發展，2012，（6）：66-75.

[2] 最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選[M].北京：人民法院出版社，2005：463-466.

[3] 應松年.行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011.

[4] 施立棟.被濫用的“濫用職權”——行政判決中濫用職權審查標準的語義擴張及其成因[J].政治與法律，2015，（1）：93-101.

[5] 胡錦光.以案說法·行政訴訟法篇[M].北京：中國人民大學出版社，2006：236.

[6] 江必新.新行政訴訟法修改條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2014：264.

[7] 全國人大法工委行政法室.中華人民共和國行政訴訟法解讀[M].北京：中國法制出版社，2014：197.

〔責任編輯：張 毫〕