論涉外協議管轄制度中的原則

[摘 要]協議管轄在解決涉外民商事爭議方面展示出諸多優點，綜觀近年來各國涉外民事訴訟管轄的立法以及國際條約的規定，在國際民商事協議管轄權制度中采用實際聯系原則并非主流做法。考察我國的協議管轄制度變遷，新修訂的《民事訴訟法》統一了純國內案件與涉外案件的協議管轄制度，并在涉外協議管轄制度中采用實際聯系原則，將實際聯系標準限制在五個客觀連接點上。考慮國際通行做法以及我國加入2005海牙《選擇法院公約》后的制度銜接問題，實際聯系原則仍有其存在之合理性，但需要完善涉外協議管轄的制度設計。在采用實際聯系原則的同時，不應當將連接點限制在五個客觀連接點范圍內，應通過司法解釋或者最高院指導性案例的形式來擴大并逐漸固定客觀連接點的適用范圍。同時，雙方當事人協議選擇的準據法所在地與爭議或雙方的聯系，是一種內在的、主觀的聯系，應將協議選擇的準據法所在地也作為實際聯系原則的連接因素，將主觀連接點標準納入實際聯系原則之外延。

[關鍵詞]協議管轄；實際聯系原則；2005海牙《選擇法院公約》

[中圖分類號]D997.3 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2017）06-0083-06

一、 問題的提出

國際民商事管轄權領域，尚未有國際公約[1]或者國際慣例得到國際社會的全面認同，所以管轄權的沖突是國際民事訴訟上棘手的問題[2]。正是由于管轄權沖突的問題，協議管轄在追求效率的經濟社會中開始占據一席之地，各國立法幾乎都肯定了協議管轄的效力。以當事人之間是否有事先達成的約定，協議管轄可分為明示協議管轄和默示協議管轄兩種類型。

2012年我國新修訂的《民事訴訟法》第34條規定了明示的協議管轄，第127條第2款規定了默示的協議管轄。這一修訂融合了舊法中純國內糾紛協議管轄的規定以及涉外協議管轄的規定，強調了協議管轄制度中實際聯系原則的重要地位[3]，也似乎將“實際聯系”的連接因素范圍限制在合同履行地、被告住所地、原告住所地、合同簽訂地以及標的物所在地這五個客觀連接點上。但在國際民商事協議管轄制度中采用實際聯系原則這一限制條件，并未成為當前國際社會的主流做法，且隨著2005海牙《選擇法院公約》的生效以及我國面臨的加入或不加入該公約的選擇，實際聯系原則的去留問題顯得更為重要。

二、各國涉外協議管轄制度中實際聯系原則的立法分歧

綜觀近年來各國涉外民事訴訟管轄立法，越來越多國家弱化了協議管轄中選擇的法院與爭議案件的聯系程度。但為了兼顧司法的主權原則，提高司法效率，各國及與協議管轄制度相關的國際條約對當事人選擇的法院范圍又給予了必要限制。不同國家國內立法及國際公約對是否應當采取實際聯系原則處置態度不同。

（一）否定派陣營

對于實際聯系要求持否定態度，大多出于以下幾種考慮：其一，尊重當事人的意思自治。民商事爭議下的平等當事人雙方協議選擇處理糾紛的法院，是締約雙方的綜合能力的體現，亦是在促成交易下的背景下權衡雙方利弊得失的最佳選擇。雙方對于法院審理的公正性、訴訟的便利程度、對選擇法院的熟悉程度、裁判可能適用的法律以及判決能否被有效執行等因素進行了斟酌權衡，使得整個爭議的解決過程都處在當事人控制之下，最小化了權利與義務的不確定性。其二，符合中立性要求。涉外案件中管轄權的沖突是一個復雜而又棘手的問題，若是采用傳統的管轄權規則指引至當事人一方所在國法院，很難擺脫地方保護主義的影響。其三，符合便利性與可預見性要求。信息時代的到來，促成了訴訟程序的革新，使得方便性要求越來越低。其四，符合專業性要求。當事人可能會選擇他們認為更具有專業性的法院管轄，期望利用第三國法院的特殊經驗與技能來解決某些特殊的合同爭議。

總體而言，大多數國家如美國、瑞士、斯洛伐克等未規定實際聯系原則；2005海牙《法院選擇公約》以及《布魯塞爾公約》等國際公約也未規定實際聯系要求。

美國通常將協議管轄稱為“法院選擇”。美國對法院選擇協議或條款的傳統“敵視”態度隨著1972年的Bremen（布萊曼）案中徹底改變[4]。美國的《標準法院選擇法》中規定：若當事人一致達成將糾紛爭議提交某一州法院審理的書面協議，那么該州法院就應受理該訴訟[5]。盡管英美法系國家允許當事人通過意思自治來選擇與爭議事項無聯系的法院，但英美法院也并不完全承認此種情形下管轄協議的有效性和可執行性，法院仍保留對管轄協議效力的審查權，會從不方便法院原則或者是否構成訴訟中止的因素等方面進行考量[6]。這既是公平公正或正當程序的要求，也與民眾的“外國人不應利用本國的司法資源”觀點有關[7]。美國法院判定法院選擇協議或條款的可執行性時，采取“初步表面有效”加“例外限制”相結合的模式。一方面，美國法院擺脫了傳統的狹隘觀念，接受了法院選擇協議或條款；另一方面，又并未對其全盤接受，規定了法院選擇協議或條款的有效條件：（一）依據該州法律，法院有權受理；（二）合理性，也即便利性標準；（三）有效性，也即有關訴訟地點的合意不存在不正當方式取得。其中，合理性標準指的是在雙方協議選擇的法院審理案件，不會給當事人造成實質不便或者使當事人缺乏實質救濟。然而，判斷何為不可預見的、極為嚴重的不便利，美國將自由裁量權仍交到法官手中[8]。

瑞士《關于國際私法的聯邦法》對協議管轄規定，在有關因特定法律關系引起的財產請求權方面，當事人得為解決已經發生或將要發生的爭議約定管轄法院。該項約定無其他規定時，所約定的法院享有專屬管轄權[9]。斯洛伐克共和國《關于國際私法與國際民事訴訟規則的法律》第二部分第37e條協議管轄也進行了類似規定，且無實際聯系要求[10]。

國際公約中，2005海牙《法院選擇公約》第3條也未規定雙方當事人協議選擇的法院需與爭議有實際聯系[11]。根據當時公約談判情況，多數國家認為關于是否應對選擇法院協議成立的實質要件做出限定，以及限定實質要件的范圍、程度等問題，應明確國內法在此問題上的作用。我國當時提出：公約的主要目的是確定“選擇法院”條款的效力，沒有必要在實質要件上強求統一，應留交各國國內法調整[12]。2015年生效的《布魯塞爾條例Ⅰbis》（《關于民商事案件管轄權和判決執行的第1215/2012 號條例（重訂）》）[13]，與2005年海牙《法院選擇協議》一致，規定了當事人之間的法院選擇協議的實質有效性判斷，應當交由所選法院地國的實體法決定。

（二）肯定派陣營

肯定派陣營認為法院選擇協議或條款排除了國家的司法管轄權，導致案件流失，故傾向于在涉外協議管轄制度中采用實際聯系原則。少數國家如韓國以及國際條約中的鹿特丹規則等在涉外協議管轄中規定了實際聯系原則。

韓國的涉外訴訟管轄立法中對于協議管轄并沒有明文的規定，但從判例的角度來看，對于涉外訴訟管轄協議中具體案件是否要與協議的外國法院有著一定的關聯性，韓國大法院的立場是，“排除韓國法院管轄，指定外國法院為專屬法院的專屬性國際管轄協議，如要有效，該案件應不屬于大韓民國法院專屬管轄的范圍，且被指定的外國法院根據其本國法應對該案件有管轄權，而且該案件與該外國法院之間還應有合理的聯系”[14]。

2008年聯合國貿易法委員會制定的《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）[15]（以下簡稱“鹿特丹規則”）肯定了海上貨物運輸糾紛中管轄協議或條款的效力。《鹿特丹規則》第66條（對承運人的訴訟）以及第67條（法院選擇協議）將協議選擇的法院限制在四個客觀連接地點，即承運人的住所、運輸合同約定的收貨地、運輸合同約定的交貨地以及貨物的最初裝船港或貨物的最終卸船港。這種地點限制應當可理解為要求協議選擇的法院與運輸糾紛有一定實際聯系。

三、 實際聯系原則是去是留

從推崇絕對自由的契約精神，發展為強調相對自由的契約精神，意思自治原則作為民法領域的基本原則，賦予了當事人選擇爭議解決方式的自由，選擇準據法的自由，而選擇雙方認可的法院也是意思自治的重要體現。相對于純內國民事爭議，涉外民事爭議給予當事人更多的法院選擇自由，對促進國際訴訟糾紛的有效解決發揮了重要作用。然而，管轄權作為一種公權力，其兼具了公法的縱向管理性質以及私法的意思自治理念，故各國法律及國際公約對于涉外協議管轄制度也都設置了一定的限制。例如，美國采取“初步表面有效”加“例外限制”模式判斷法院選擇協議或條款的便利性時，由于立法上未有硬性的判定規則，且法官個體價值觀念不同，會導致法官裁量權過大，減損糾紛解決的確定性以及公正性[16]。

（一）我國民事訴訟制度中的協議管轄制度變遷與實際聯系原則

我國民事訴訟法律制度因為特有的法律文化以及經濟體制影響，在訴訟中往往過多強調法院的主動性和積極性，輻射到管轄協議的有效性上，我國法院也為其增添了諸多障礙。

我國最早規定協議管轄是在1991年的《民事訴訟法》中，當時協議管轄立法區分純國內民事糾紛與涉外糾紛。1991年《民事訴訟法》第25條對國內案件的協議管轄規定，將選擇法院地點限制在客觀連接點上；而當時的第244條對涉外糾紛的協議管轄未限定客觀連接點，而是籠統概括了需要“選擇有實際聯系地點的法院”。2007年修訂的《民事訴訟法》未對該協議管轄的實質立法進行修訂，僅僅調整了條文順序。

2012年新修訂的《民事訴訟法》第34條對于先前協議管轄中區分國內案件與涉外案件的立法進行了統一。從中可以看出，我國肯定協議管轄的效力，但對選擇的法院需要與爭議有實際聯系協議管轄等內容做出限定，并列舉出五個符合實際聯系的客觀連接點。合并后的協議管轄制度，有三個改變：其一，國內案件的協議管轄的適用范圍擴大到合同與其他財產權益糾紛；其二，國內案件的協議管轄的形式要件擴大到書面形式；其三，在選擇法院的范圍上，凸顯實際聯系原則的地位，且涉外案件的協議管轄立法因融合了國內案件協議管轄的客觀連接點，而似乎限制了實際聯系的認定范圍。此外，我國2012年的《民事訴訟法》對默示協議管轄中未規定實際聯系原則。我國《海事訴訟特別程序法》中對海事糾紛協議管轄也未提出實際聯系要求。

司法實踐中，法院在識別與認定涉外協議管轄是否符合實際聯系原則上存在濃厚的主觀主義色彩。人民法院在裁判文書中，對于協議選擇的準據法所在地標準是否符合實際聯系的要求，存在自相矛盾的情形。例如，中東海星綜合貿易公司與中化江蘇連云港進出口公司的管轄權異議糾紛中，最高人民法院在2002年認定雙方當事人在合同中選擇的準據法——瑞士法能夠成為瑞士與該案爭議有實際的聯系的連接因素，盡管瑞士并非法律規定的客觀連接點。深圳市天佶投資擔保有限公司與艾斯克拉溫尼斯租船公司海事擔保合同糾紛案中，廣東省高級人民法院在2015年又認定由于當事人僅僅選擇了解決爭議應適用的法律而并無其他連接點，故不能已存在“適用英國法”的約定認定英國倫敦與本案爭議有實際聯系。

諸如此種前后不一致，給當事人在合同中約定涉外協議管轄帶來了不確定的法律適用風險，不利于當前我國司法建設的國際公信力提升，不利于充分保護涉“一帶一路”建設糾紛中當事人的訴訟權利[17]。

（二）我國現行制度與2005海牙《選擇法院公約》之兼容性分析

隨著2005海牙《選擇法院公約》的正式生效，關于我國是否加入該公約的討論也進行得如火如荼。如前所述，公約承襲了其談判時的初衷，明確由各國國內法來規定是否適用實際聯系原則：公約第19條雖未規定雙方當事人協議選擇的法院需與爭議有實際聯系，但允許在當事人協議選擇某締約國作為爭議解決法院時，若當事人或該爭議與該締約國無實際聯系，締約國可以拒絕行使管轄權。故我國繼續適用現行的實際聯系原則，與公約并不沖突。但這也意味著，對于當事人之間確定的法院管轄協議，各締約國無權以本國的實際聯系原則作為判斷該法院管轄協議的有效性，除非該管轄協議選擇該締約國為管轄地。

有人或許會質疑，若采用實際聯系原則，司法實踐中會出現當純外國當事人雙方協議選擇我國法院時，我國法院因采實際聯系標準而失去管轄權的情形。事實上，實踐中純外國當事人協議選擇中國法院管轄的情況較為少見，并不會導致我國法院案件大量外流或者我國當事人的利益得不到保護的后果。再者，新形勢下我國法院受理的案件數量本就多，若受理該類純外國案件，亦會增加法院的工作量，且這種一味擴大管轄權的行為也有過度管轄之疑。盡管如此，不容忽視的問題是，在締約當事人雙方未協議選擇我國法院的情況下，實際聯系原則將因為我國加入2005海牙《選擇法院公約》而失去用武之地。

四、 肯定實際聯系原則的合理性需附條件——連接點的擴大適用

（一）涉外協議管轄制度中采用實際聯系原則存在合理性

涉外協議管轄制度中采用實際聯系原則并非無合理性：首先，在實際聯系原則下選擇的法院客觀上確實更有利于快速解決糾紛，避免國際訴訟中大量訴訟成本的產生，節約司法資源。若放棄實際聯系原則，惡意當事人可能會通過挑選無“實際聯系”的法院來拖延訴訟時間，謀取不正當利益，產生“魚雷訴訟”[18]。其次，英美等國在協議選擇法院制度中，雖未明文規定實際聯系要求，而采用“初步有效”認定標準，但其內在邏輯仍然包含實際聯系要求：雖然當事人協議選擇了與爭議或雙方均無任何關聯的法院，但該選擇的行為就使該法院與糾紛之間建立起了必要聯系。

（二）擴大實際聯系原則中連接點范圍的制度完善路徑

我國采用實際聯系原則雖有其合理性，但考慮到國際通行的做法以及我國若加入2005海牙《選擇法院公約》將產生的制度銜接問題，若過度提高“實際聯系”標準，勢必將損害我國司法管轄權以及司法公信力。故在采用實際聯系原則的同時，可以通過司法解釋或者最高院指導性案例的形式來擴大并逐漸固定連接點的適用范圍。

1.擴大實際聯系原則中客觀連接點范圍的法理依據。協議管轄中采實際聯系原則但擴大連接點的做法并非于法無據。從法理上來說，我國《民事訴訟法》第34條列舉的五個客觀連接點應當是不完全列舉的立法效果。原因在于：其一，1991年的《民事訴訟法》以及2007年的《民事訴訟法》對協議管轄采取內外有別的雙軌制，其中涉外協議管轄中未對連接點進行限制，只是籠統概括了需要符合“可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄”，而2012年新修訂的《民事訴訟法》將國內外協議管轄制度進行統一，是為了實現“去差別化”，落實國民待遇的立法目的[19]，所以從立法目的上來講，新的《民事訴訟法》并未有限制涉外協議管轄連接點的考慮，故將列舉的五個客觀連接點解釋為完全列舉的做法并不合適。其二，法律文件中對于涉外協議管轄的規定是有松動的。《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第531條第1款對于涉外合同或其他財產權益糾紛中實際聯系地點的規定，突破了民事訴訟法的五個客觀聯系點；最高人民法院民事審判第四庭頒布的《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》（2004）中也規定，理解“與爭議有實際聯系”，除新《民事訴訟法》規定的五個客觀連接點外，還應將主要營業地或營業地以及登記地等納入考量范圍。其三，《民事訴訟法》第34條列舉的五個有實際聯系的連接點顯然并不全面。新《民事訴訟法》規定當事人可以在合同或其他財產糾紛中約定協議管轄，但是法條列舉出的五個連接點并不能覆蓋所有財產糾紛的領域，比如票據的簽發地以及票據的承兌地對于處理票據糾紛有重要意義，但法條未將其納入客觀連接點范圍。

2.實際聯系要求中的連接點應包含協議選擇的準據法所在地。根據我國實際聯系要求，若協議管轄的雙方當事人選擇了與爭議或雙方無任何客觀聯系的第三國作為管轄法院地，我國不認可其法院選擇協議效力。但是，雙方當事人在選擇了第三國作為管轄法院地的同時，也選擇了該第三國的法律作為準據法，該種情況下，該管轄協議是否有效，是否符合實際聯系要求呢？

如前所述，我國涉外協議管轄中判斷實際聯系，主要適用客觀的連接點標準，立法未賦予協議選擇的準據法所在地標準合法性。司法實踐中，對實際聯系的連接點標準中是否包含當事人協議選擇的準據法所在地，也即主觀連接點標準是否符合實際聯系要求，存在裁判意見不一致的現象，這一問題也需要修正。

我國《民事訴訟法》規定的客觀連接點標準，其建立基礎是民商事活動中所產生的客觀聯系。協議選擇準據法與協議選擇法院不同，前者用來解決糾紛中的實體問題，后者用來解決案件由哪一法院行駛管轄權等程序問題。因此，協議選擇的準據法所在地與爭議或雙方的聯系，相對于《民事訴訟法》規定的客觀連接點來說，是一種內在的聯系，建立的是一種主觀的連接點[20]。這種內在的聯系，使得當事人放棄了部分對實際訴訟過程的便利性要求，轉而期待該國的實體法律，是一種比法條規定的客觀連接點更為緊密的聯系。在這種情況下，阻止準據法所在地法院來處理爭議，實非明智之選，不利于實現法律的中立性、專業性及可預見性。故，在當事人既選擇了第三國法律作為準據法，又選擇了該第三國作為管轄法院的情況下，應當認定為符合實際聯系要求。

綜上，擴大實際聯系原則中的客觀連接點適用范圍，對于改進涉外協議管轄的制度設計必要且合理。在適用實際聯系原則時，不應當將連接點限制在2012年《民事訴訟法》第34條規定的五個客觀連接點范圍內，可將其交由個案法官通過自由心證判斷。“可以書面協議選擇等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄”中的“等”字，應當解釋為“等外等”。同時，針對采取此種路徑可能會導致的判決結果缺乏可預見性的問題，可將對《民事訴訟法》第34條規定作擴大解釋的內容，通過最高人民法院指導性案例的形式確定下來。另外，協議選擇的準據法所在地標準（也即主觀的連接點標準）也當作為實際聯系的連接因素。

五、結語

大陸法系和英美法系兩大法系在限制涉外協議管轄的方式上各具特色。大陸法系國家通過一些具體立法，對管轄協議的效力做出硬性規定，比如我國的實際聯系原則、級別管轄和專屬管轄。而英美法系大都采用彈性立法，對管轄協議賦予“初步有效性”的同時將自由裁量權保留至法官，通過具體判例設定協議管轄中公平、合理、便利等制度標準，不斷限縮涉外管轄協議的有效范圍，這種彈性規則實際上也包含實際聯系要求。從某種意義上說，這種硬性規則比彈性規則更符合涉外民商事案件中法院審判的確定性和中立性要求。在國際民商事協議管轄制度中采用實際聯系原則這一限制條件，并非當前國際社會的主流做法，但各國在涉外協議管轄制度中也都對制度作了必要的限制。采用實際聯系原則與我國加入2005年海牙《法院選擇公約》也并不矛盾，但考慮到國際通行做法并與之接軌，我國需對涉外協議管轄制度進行必要的制度完善，擴大實際聯系原則中的客觀連接點范圍，并增加協議選擇的準據法所在地標準。

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〔責任編輯：張 毫〕