緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的相關(guān)法律問題研究

【摘要】：緩刑最初是由英國法官希爾所提出，作為一種刑法制度，在1870年開始采用于美國波士頓。目前在各國的刑法體系中所規(guī)定的緩刑主要有刑罰暫緩宣告、刑罰暫緩執(zhí)行和緩予起訴等三種。我國刑法所規(guī)定的緩刑，屬于刑罰暫緩執(zhí)行，即對原判刑罰附條件的不執(zhí)行的一種刑罰制度。

【關(guān)鍵詞】：刑罰；緩刑；緩予起訴

我國刑法所規(guī)定的緩刑一般來說主要包括兩大類，一是一般緩刑，二是戰(zhàn)時緩刑。一般緩刑的釋義在我國刑法典第72條當(dāng)中有規(guī)定，是指人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律規(guī)定條件的前提下，暫緩其刑罰的執(zhí)行，并規(guī)定一定的考驗期，在考驗期內(nèi)實行社區(qū)矯正，如果被宣告緩刑者在考驗期內(nèi)沒有發(fā)生法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的事由，即原判刑罰就不在執(zhí)行的制度。這是我國刑法中所規(guī)定的一般緩刑制度。

一、緩刑的適用對象

主體區(qū)別開來。此法，將體現(xiàn)法律的公正性、公平性、為民性。刑罰設(shè)立的目的并不緩刑的適用條件在我國刑法第72條當(dāng)中就有明確的規(guī)定，除了符合被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的也可以宣告緩刑，對不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。在此條文中對某些特殊主體做了一些硬性的規(guī)定。就對于上述人而言只要是在緩刑法定刑期以內(nèi)，且犯罪情節(jié)較輕；有悔罪的表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，法院就“應(yīng)該”宣告緩刑。并確立一定的緩刑考驗期。眾所周知我國法律條文用詞相當(dāng)?shù)膰乐敚诰徯踢m用對象當(dāng)中刑法對于特殊犯罪主體是“應(yīng)當(dāng)”判處緩刑，可見刑法對上訴的犯罪主體給予了一些優(yōu)待。這體現(xiàn)了我國法律立法為民，對于一些特殊的犯罪主體法律將其與一般犯罪在于處罰，而是在于規(guī)范。對于犯罪情節(jié)較輕、社會影響較小、又是初犯或是對案件偵破有立功等法定情節(jié)的，我們會認為這些犯罪主體具有可塑性，可以適用緩刑。

二、緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪

（一）我國刑法第73條規(guī)定緩刑的考驗刑期期限：對判處拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。對于判處有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。緩刑是一種附條件地不執(zhí)行原判決的一種宣告刑。在緩刑考驗期內(nèi)對犯罪分子的人身危險性進行考察，如果沒有法定撤銷情形，就不再執(zhí)行原判刑罰。這是對被判處緩刑的犯罪分子是否執(zhí)行的一種方式。緩刑考驗期的設(shè)立有利于對犯罪分子的改造，給觸犯刑法的人一次從新改正機會。緩刑考驗期是緩刑的重要組成成分，是我國刑法體系當(dāng)中不可缺少的一環(huán)。

（二）由于我國法律規(guī)定緩刑考驗期為原判刑期的一倍以上，在此期間所衍生的法律問題著實不少。在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的情況該如何處理，緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的情況時有發(fā)生。但是我國刑法對此并沒有太多釋義。從有證據(jù)證明犯罪分子實施了漏罪事實到法院審理這一過程的任一時間點處于緩刑考驗期內(nèi)，即應(yīng)適用刑法第77條第1款，且撤銷緩刑數(shù)罪并罰后，依然符合緩刑條件的，仍可以宣告緩刑。已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗期，應(yīng)當(dāng)計算在新決定的緩刑考驗期以內(nèi)。在刑法條文當(dāng)中對于已經(jīng)被判處緩刑，且在緩刑考驗期以內(nèi)“發(fā)現(xiàn)”漏罪的是否繼續(xù)適用緩刑并沒有明確的規(guī)定。因為我國刑法對此情況沒有詳細的說明，導(dǎo)致此類案件會發(fā)生不同法院對同一案件有不同的處罰情況。同一案件不同法院有不同的做法，這會導(dǎo)致我國法律喪失公平、公正的原則。

（三）在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪各級人民法院的通常做法是（以重慶市第一中級人民法院為例）如果漏罪在緩刑考驗期“發(fā)現(xiàn)”即要撤銷緩刑并適用限制加重原則進行并罰。可是，在實務(wù)操作當(dāng)中常常會發(fā)現(xiàn)這樣一種情況。各個實務(wù)部門對“發(fā)現(xiàn)”的含義理解不一，導(dǎo)致實務(wù)部門在決定對某些漏罪的處理是否該撤銷緩刑適用數(shù)罪并罰時，往往意見分歧，掌握標準各異。在對某一類犯罪審理當(dāng)中會出現(xiàn)這一類情況：即發(fā)現(xiàn)犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)犯罪，但是公安機關(guān)作出起訴意見書，檢察院依法審查起訴，至向法院提起公訴時，緩刑考驗期已屆滿。在這樣一種情況下我們是否還適用刑法第77條第1款的規(guī)定，理論界對此紛爭不一。在這里關(guān)鍵需要解決漏罪的“發(fā)現(xiàn)”以什么為標準。是以客觀上漏罪事實已被發(fā)現(xiàn)還是需以漏罪事實被移送起訴或被檢察機關(guān)提起公訴等法定的形式作為“發(fā)現(xiàn)”的標志？我認為，后兩種情形肯定屬發(fā)現(xiàn)的范疇，但立法條文之所以未以某一特定的訴訟階段作為限制而是僅以“發(fā)現(xiàn)”二字作出規(guī)定，顯然是取客觀上發(fā)現(xiàn)之意，因此，漏罪的發(fā)現(xiàn)標準應(yīng)是有證據(jù)證明犯罪分子本人實施了該犯罪行為即可，當(dāng)然僅僅發(fā)現(xiàn)漏罪線索則不應(yīng)理解為“發(fā)現(xiàn)”。而從訴訟過程來看，“發(fā)現(xiàn)”是一個過程，從有證據(jù)證明犯罪分子本人實施了該犯罪行為到對該犯罪行為的審理的任一時間點處于“緩刑考驗期內(nèi)”即可認定系在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，適用刑法第77條第一款的規(guī)定。

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作者簡介：任奕童（1996—），漢族，浙江上虞人，法學(xué)專業(yè)，單位：浙江師范大學(xué)行知學(xué)院。

林子健（1996—），漢族，浙江衢州人，法學(xué)專業(yè)，單位：浙江師范大學(xué)行知學(xué)院。黃欽（1995—），漢族，貴州畢節(jié)人，法學(xué)專業(yè)，單位：浙江師范大學(xué)行知學(xué)院。