論行政強(qiáng)制中比例原則的適用

【摘要】：行政強(qiáng)制是行政執(zhí)法的重要內(nèi)容之一，是為了達(dá)到義務(wù)的履行或者消除社會(huì)危險(xiǎn)及社會(huì)危害之目的而采取的一種手段，但同時(shí)也可能是對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最大的行政手段。如何使這種最富有擴(kuò)張性的權(quán)力服從于權(quán)力有限原則，如何控制行政自由裁量權(quán)，如何界定其行使的分寸與限度，這是實(shí)現(xiàn)行政法治必須面對(duì)和解決的問題。

比例原則就是通過對(duì)“限制的限制”來平衡國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，從而最終達(dá)到保障公民權(quán)利、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)。各個(gè)國家的實(shí)踐證明，比例原則在規(guī)范行政權(quán)力與保護(hù)公民權(quán)利方面發(fā)揮了很大作用，但在我國學(xué)術(shù)界卻未被人們充分認(rèn)識(shí)。而我國存在的行政機(jī)關(guān)肆意濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)又時(shí)刻在威脅和侵害著公民權(quán)利。因此，比例原則的借鑒，對(duì)我們國家來說意義重大。

【關(guān)鍵詞】：行政強(qiáng)制；比例原則；適用

近年來，社會(huì)的不斷進(jìn)步促使法學(xué)理論不斷發(fā)展，我國的行政強(qiáng)制領(lǐng)域也隨之出現(xiàn)了諸多問題：例如缺乏明確的法律規(guī)定、沒有統(tǒng)一的可行性標(biāo)準(zhǔn)；執(zhí)法人員在行政強(qiáng)制過程中濫用自由裁量權(quán)破壞法治行政；在行政強(qiáng)制的實(shí)施過程中某些執(zhí)法人員素質(zhì)不高、任意踐踏人權(quán)、利用職權(quán)搞創(chuàng)收甚至滋生腐敗等問題，嚴(yán)重?fù)p害了人民的利益。此外，由于我國的歷史條件和特殊的國情狀況，對(duì)權(quán)力控制、保障人權(quán)平等方面的關(guān)注也比較晚，加之傳統(tǒng)法治文化的缺失，使得學(xué)者在研究權(quán)力控制這一問題上有著很大的局限性。因此，對(duì)比例原則更加深入地研究與探討是社會(huì)發(fā)展的客觀要求，比例原則的研究與引入可能會(huì)給行政強(qiáng)制乃至整個(gè)行政領(lǐng)域帶來某種重要啟示。

一、比例原則的內(nèi)涵

（一）比例原則的內(nèi)涵

比例原則孕育、成熟于近代以來西方國家的公法理論與實(shí)踐，其對(duì)防止國家權(quán)力的濫用和保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利具有非常重要的意義，此原則強(qiáng)調(diào)通過對(duì)“限制的限制”來平衡國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，從而最終達(dá)到保障公民權(quán)利、實(shí)現(xiàn)正義的目標(biāo)。目前許多國家和地區(qū)都已將比例原則應(yīng)用到了立法、司法、行政，特別是行政強(qiáng)制領(lǐng)域。

比例原則一般分為廣義與狹義理解，狹義僅指均衡原則，而廣義的比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。

一是目的性原則。這一原則要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)或作出行政行為時(shí)所采取的手段和方法，必須是為了達(dá)到行政目的或?qū)崿F(xiàn)行政管理目標(biāo)而為的，目的性原則更傾向于一種在目的選擇范圍內(nèi)的價(jià)值選擇。通說認(rèn)為，即使所采取的手段只有部分、而不是全部有助于目的的達(dá)成，也認(rèn)為其不違反適當(dāng)性原則。這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)是以行政機(jī)關(guān)作出行政強(qiáng)制時(shí)是否考慮到相關(guān)目的為參考的，而不是以客觀結(jié)果作為依據(jù)的。

二是必要性原則。這一原則要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政目的過程中，若發(fā)現(xiàn)有幾種可供選擇的方法，應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人損害最小的方法進(jìn)行。必要性原則有兩個(gè)要求：“其一是最小侵害要求，即在同樣能夠達(dá)成維護(hù)合法狀態(tài)的目的下，如果能采取負(fù)擔(dān)性處分，就不要再采取禁止性處分；其二是采取較溫和的手段，即在行政行為過程中，如果能夠采取較溫和的手段，就不要采取較激烈的手段。”必要性原則的標(biāo)準(zhǔn)是除非已窮盡其他適合的方法，而必須采取此種手段。筆者認(rèn)為，必要性原則的適用還可以有另一種考慮，即如果備選強(qiáng)制方法中的利益衡量不是通過簡(jiǎn)單的比較即可得出結(jié)論時(shí)，行政主體可以在不損害公共利益和他人利益的條件下，站在相對(duì)人的角度，根據(jù)相對(duì)人的需要來評(píng)判哪一種強(qiáng)制是對(duì)其損害最小的。

三是狹義比例原則，又稱“相稱性原則”。 這一原則要求，盡管權(quán)力行使的基礎(chǔ)是達(dá)成目的之需要，但是不可給予人民超過目的之價(jià)值的侵害。也有學(xué)者將其描述為“行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可選擇之處置，應(yīng)就方法與目的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。”簡(jiǎn)要來說，狹義比例原則追求的是一種均衡狀態(tài)，即為達(dá)成目的所采取方法造成的損害必須小于行政目的不能達(dá)成所造成的損失，這一原則是從價(jià)值取向上來衡量損失與利弊大小的。

目的性原則、必要性原則、狹義比例原則這三個(gè)子原則相互聯(lián)系，相輔相成，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)比例原則的內(nèi)涵。

（二）比例原則在行政強(qiáng)制中的適用價(jià)值

比例原則在行政強(qiáng)制中的適用是法治國家的必然要求，其適用無論在理論上還是在實(shí)踐中都有重要的價(jià)值。

1.比例原則的適用符合公平正義的理論要求

公民權(quán)利得以有效的保護(hù)是由于國家權(quán)力的支撐，行政強(qiáng)制權(quán)作為一種公共力量，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個(gè)人能力之上。國家的強(qiáng)制權(quán)力能夠促使行政相對(duì)人履行義務(wù)。比例原則要求行政強(qiáng)制的適用應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。正義的理念可以促使社會(huì)公平，促使行政主體更好地理解正義理念，可以通過調(diào)節(jié)目的與手段間關(guān)系來維持利益平衡。對(duì)行政強(qiáng)制手段進(jìn)行限制，減少對(duì)公民權(quán)利的損害，是比例原則的要求，也符合正義的理念。

遵循正義原則是為了使行政相對(duì)人能最大限度地提高對(duì)行政強(qiáng)制的可接受性，這就要求行政強(qiáng)制在設(shè)計(jì)程序性的制度時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)以合法性為前提，還應(yīng)當(dāng)以合比例作為參考標(biāo)準(zhǔn)。這不僅體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)，更是正義實(shí)現(xiàn)的有效路徑。

2.比例原則的適用是效率性要求的體現(xiàn)

比例原則的適用，要求行政主體不能一味地只為考慮完成公共政策實(shí)現(xiàn)程度，忽略公民的接受程度和意愿，而是把國家利益、個(gè)人利益進(jìn)行綜合考慮，認(rèn)真分析公共利益公民權(quán)益的關(guān)系，盡可能均衡不同利益主體之間的需求，及時(shí)處理不同利益主體的利益訴求，這也是效率原則的要求。

3. 行政強(qiáng)制中的比例原則展現(xiàn)了均衡理念

在行政法上的均衡，是指行政主體和行政相對(duì)方都在各自領(lǐng)域內(nèi)享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，權(quán)利義務(wù)相互平衡。在行政強(qiáng)制實(shí)施過程中，考慮到行政主體和行政相對(duì)方，為二者的權(quán)利義務(wù)尋求平衡點(diǎn)，這既是比例原則的要求，也是均衡理念的內(nèi)容。在行政與立法、司法方面也同樣適用。因?yàn)榘褔夜珯?quán)力設(shè)置為相互獨(dú)立相互制約的三個(gè)層面，能有效抑制權(quán)力的濫用和膨脹，權(quán)力均衡能夠避免行政權(quán)過于集中而產(chǎn)生的異化和濫用。

二、比例原則在我國行政強(qiáng)制中的立法與適用

（一）我國行政強(qiáng)制的立法模式

我國行政強(qiáng)制的立法模式隨著 2011年《行政強(qiáng)制法》的出臺(tái)，解決了我國行政強(qiáng)制法律完整性的問題。《行政強(qiáng)制法》涵蓋了具體規(guī)則、實(shí)施手段等。最具意義的是，《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”這意味著《行政強(qiáng)制法》將比例原則納入其中，比例原則宏觀指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制行為。另外，該法對(duì)行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行都作出了具體規(guī)定。行政強(qiáng)制法集中而全面地要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制中適用比例原則。與此同時(shí)，其他單行法律都有對(duì)比例原則相關(guān)概念的表述。

比例原則體現(xiàn)在《行政強(qiáng)制法》的幾個(gè)方面：首先，該法總則部分從整體上規(guī)定了行政強(qiáng)制實(shí)施過程中應(yīng)遵循比例原則，即行政強(qiáng)制行為應(yīng)適當(dāng)。只有在采取非強(qiáng)制行為不能達(dá)成行政目的時(shí)才能實(shí)施行政強(qiáng)制行為。（2）在涉及金錢給付內(nèi)容時(shí)，行政強(qiáng)制執(zhí)行的金額應(yīng)與相對(duì)人承擔(dān)的責(zé)任相適應(yīng)，不得超出相對(duì)人的承受范圍內(nèi)，也不能影響其基本生活。此外，有學(xué)者指出，法律規(guī)范中采用適當(dāng)、盡可能、最小限度等詞語，也都包括了比例原則要素的精神。

（二）比例原則在行政強(qiáng)制中的適用規(guī)則

我國行政強(qiáng)制領(lǐng)域的范圍廣泛，在金融、工商、海關(guān)等方面都有涉及。加之部分執(zhí)法人員官本位思想嚴(yán)重，監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制不完善，實(shí)踐中行政強(qiáng)制的應(yīng)用出現(xiàn)了許多問題。盡管《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定了比例原則，比例原則宏觀上指導(dǎo)了行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制的理念，但卻沒有形成一套統(tǒng)一的規(guī)則。適用比例原則將有利于解決行政強(qiáng)制領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，對(duì)規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)有著重要意義。

1. 比例原則要求行政強(qiáng)制是最終性手段，若采取非行政強(qiáng)制手段能達(dá)成行政目的則不需要采取強(qiáng)制手段。只用在其他任何手段都不能促使行政目的的完成時(shí)才能行政強(qiáng)制行為。因此行政強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)最后的路徑選擇。

2. 比例原則要求優(yōu)先適用間接手段。在行政主體執(zhí)行公共政策時(shí)，如果存在多種方式都能實(shí)現(xiàn)行政目的，那么應(yīng)當(dāng)采取對(duì)當(dāng)事人權(quán)利影響較小的間接強(qiáng)制方式。行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行強(qiáng)制時(shí)，應(yīng)站在相對(duì)人的角度，避免對(duì)其權(quán)利的嚴(yán)重?fù)p害，優(yōu)先考慮間接強(qiáng)制手段。在窮盡所有間接手段仍不能實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)，行政機(jī)關(guān)才能選擇直接手段。

3. 行政相對(duì)人應(yīng)被賦予一定的選擇權(quán)。比例原則規(guī)定了在行政強(qiáng)制實(shí)施期間，若存在多種強(qiáng)制方式都能有效地完成行政目的，且多種方式對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利影響相同，那么應(yīng)當(dāng)將選擇權(quán)賦予相對(duì)人。

由行政相對(duì)人選擇對(duì)其相對(duì)簡(jiǎn)單的義務(wù)承擔(dān)方式，能夠促進(jìn)行政相對(duì)人積極配合履行義務(wù)，減少行政強(qiáng)制實(shí)施過程中出現(xiàn)的摩擦，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)行政相對(duì)人自身權(quán)利損害最小

4. 負(fù)擔(dān)性強(qiáng)制行為先于禁止性強(qiáng)制行為。行政強(qiáng)制可分為禁止性強(qiáng)制行為與負(fù)擔(dān)性強(qiáng)制行為，其劃分依據(jù)是對(duì)公民權(quán)利限制的嚴(yán)重程度。在行政強(qiáng)制執(zhí)行中，行政主體應(yīng)當(dāng)依據(jù)比例原則避免首先適用禁止性強(qiáng)制行為，優(yōu)先選擇負(fù)擔(dān)性的強(qiáng)制行為。

三、行政強(qiáng)制中適用比例原則存在的問題

（一）悖離行政強(qiáng)制的目的

行政強(qiáng)制的根本目的是，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用國家強(qiáng)制權(quán)力來維持社會(huì)公共秩序，保證公共政策的順利實(shí)現(xiàn)。但是，在行政強(qiáng)制過程中， 執(zhí)法者偏好于運(yùn)用強(qiáng)制性較大的行政手段以達(dá)到行政目的。當(dāng)執(zhí)法中遇到當(dāng)事人不配合的情形時(shí)，執(zhí)法者主觀上首先希望擴(kuò)大自身的強(qiáng)制權(quán)用以壓制行政相對(duì)人而非“與民為善”。

（二）程序上具有隨意性

我國行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制時(shí)程序上存在缺失，這也是造成行政強(qiáng)制濫用的原因之一。《行政強(qiáng)制法》雖然在整體上規(guī)定行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序，但針對(duì)各個(gè)具體案例，各個(gè)行政機(jī)關(guān)或地方政府都是依據(jù)自身制定的程序進(jìn)行實(shí)施。由于缺乏在個(gè)案處理中的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，使得在主體案件處理時(shí)混亂、標(biāo)準(zhǔn)參差不齊。這種程序上缺失容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)程序上具有隨意性，或是沒有完全履行行政強(qiáng)制執(zhí)行的具體程序，從而導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人的權(quán)益侵害。

（三）采取強(qiáng)制時(shí)興師動(dòng)眾

行政強(qiáng)制作為國家機(jī)關(guān)利用強(qiáng)制力對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行必要限度內(nèi)的約束以維護(hù)社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共目標(biāo)的一種重要行政手段，需要注意行政強(qiáng)制實(shí)施過程中的行政效率。缺乏效率的行政強(qiáng)制活動(dòng)會(huì)給行政主體管理社會(huì)帶來負(fù)面影響。但在很多時(shí)候政府部門采取強(qiáng)制時(shí)易采用人海戰(zhàn)術(shù)，消耗人力、物力與財(cái)力，浪費(fèi)行政成本，不符合比例原則，也并非有效合理的行政強(qiáng)制手段。

四、比例原則局限性的克服

比例原則的局限性導(dǎo)致它在適用中不可避免地存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，這要求執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在正確認(rèn)識(shí)其積極性，明確對(duì)待其消極性的基礎(chǔ)上對(duì)其予以適用。筆者認(rèn)為，克服比例原則的局限性，充分發(fā)揮其效用，主要應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面著手。

（一）立法的細(xì)化

在我國，國務(wù)院2004年出臺(tái)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》首次強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)“所采取的手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理時(shí)可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”這被視為對(duì)比例原則的詮釋。《行政強(qiáng)制法（草案）》中也蘊(yùn)涵了比例原則的精神。事實(shí)證明，把比例原則明確寫入法律之中予以適用是可行的。但是，單單靠這些原則性的條款來適用比例原則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)當(dāng)對(duì)比例原則在行政強(qiáng)制中的適用進(jìn)行細(xì)化，這種細(xì)化主要體現(xiàn)在行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定上：可以將同一類的行政強(qiáng)制案件分成若干個(gè)檔次，再將行政強(qiáng)制種類、強(qiáng)制強(qiáng)度依照由輕到重的順序分級(jí)規(guī)定，按照相對(duì)人違反義務(wù)的大小對(duì)其適用。

現(xiàn)行法律中對(duì)此最有借鑒意義的是《治安管理處罰法》，其中第 10 條規(guī)定：“治安管理處罰的種類分為：（1）警告；（2）罰款；（3）行政拘留；（4）吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證。”第 23 條規(guī)定：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：……”

公安機(jī)關(guān)在對(duì)相對(duì)人作出治安管理處罰時(shí)，可以在拘留、罰款、警告這三種輕重程度明顯的處罰種類中選擇；當(dāng)作出罰款與拘留的決定時(shí)，也應(yīng)視情節(jié)輕重作出相應(yīng)選擇。比例原則在行政強(qiáng)制立法中的細(xì)化，也可以本著這種原則，在《行政強(qiáng)制法（草案）》適用的基礎(chǔ)上進(jìn)行，通過在適用過程中表現(xiàn)出來的問題，“將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍予以細(xì)化，并設(shè)以相對(duì)固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。”

這樣，不僅可以減輕其作為原則的抽象性，增強(qiáng)具體實(shí)施上的可操作性，也可以發(fā)揮其開放性，確定其應(yīng)有的地位，充分發(fā)揮實(shí)效。

（二）建立回應(yīng)型行政模式

回應(yīng)型行政模式的基本特征是采用非強(qiáng)制行政行為，通過考慮多方利益，培育社會(huì)自治，合理配置社會(huì)資源，促進(jìn)行政民主的誕生。由于實(shí)踐中不可能根本放棄強(qiáng)制性行政行為，回應(yīng)型行政模式對(duì)行政強(qiáng)制行為亦提出新的要求，即盡量弱化其強(qiáng)制和暴力色彩，盡可能地采用別種方式對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施壓力，以完成行政管理的目標(biāo)。比例原則奠定了回應(yīng)型行政模式的行為方式。在回應(yīng)型行政模式下，行政強(qiáng)制權(quán)的暴力性色彩逐漸轉(zhuǎn)淡，其法律性與人民性等正當(dāng)性要素在日益增強(qiáng)。正因如此，在回應(yīng)型的行政模式下，行政強(qiáng)制權(quán)的行使更具合理性，行政主體會(huì)更加考慮人民的意愿和強(qiáng)制行為的可接受程度，一定程度上保護(hù)私益，符合比例原則的要求

（三）執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)提升

執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)提升法律得靠人來執(zhí)行，法治是人依法而治。比例原則由抽象到具體的適用過程中要求執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)提升，素質(zhì)提升的表現(xiàn)是業(yè)務(wù)水平的提高、正確執(zhí)法理念的樹立。

提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)水平，依賴于對(duì)事實(shí)的認(rèn)定與評(píng)價(jià)以及對(duì)法條客觀、正確的理解。這就要求執(zhí)法人員在行政強(qiáng)制中確定強(qiáng)制行為是有助于達(dá)成行政目的需要的，而且要求執(zhí)法人員對(duì)各種因素進(jìn)行全方位、多角度的考慮，權(quán)衡所涉及的各種利益，尋找出其平衡點(diǎn)以符合比例的要求。在遵守法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，重視案例的積累，通過個(gè)案反映出的具體情況，總結(jié)出比例原則的具體適用方式，真正實(shí)現(xiàn)相同案件、相同處理。

執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中要擁有公平正義的執(zhí)法素質(zhì)，平等地對(duì)待相對(duì)人。在具體的執(zhí)法過程中不得歧視相對(duì)人，相同的情況相同對(duì)待，不搞差別待遇，公正不偏私。 樹立依法行政、保障人權(quán)的執(zhí)法理念。理念往往決定人們的行為方式。正如有學(xué)者所言，理念是制度的先導(dǎo)，它體現(xiàn)著價(jià)值的導(dǎo)向；理念也是制度貫徹的保障，離開了理念認(rèn)同，制度是難以實(shí)施的。執(zhí)法人員只有真正將“以人為本”的執(zhí)政理念貫穿于依法行政的過程，將保障人權(quán)作為行政執(zhí)法行為的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，才會(huì)在遵守法律、法規(guī)的前提下，把尊重相對(duì)人的合法權(quán)益作為行政強(qiáng)制的首要考慮因素，才能依照正當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行非歧視性的、理性化的行政執(zhí)法活動(dòng)。真正做到“法治行政，理念先行。”

參考文獻(xiàn)：

[1]姜昕.比例原則研究——一個(gè)憲政的視角[M].北京：法律出版社，2008.

[2]王桂源.論法國行政法中的均衡原則[J].法學(xué)研究.1994，（3）.

[3]楊解君.論行政法理念的塑造——契約理念與權(quán)力理念的整合[J].法學(xué)評(píng)論，2003，（1）.

作者簡(jiǎn)介：侯冉冉（出生年份—1991），女，漢族，山東省濱州市。職務(wù)/職稱[如作者無職務(wù)或職稱，可不寫]，碩士，中央民族大學(xué)管理學(xué)院，研究方向：公共政策。