訴訟調解合意引導機制研究

趙宣珍

(濰坊學院，山東 濰坊 261061)

訴訟調解合意引導機制研究

趙宣珍

(濰坊學院，山東 濰坊 261061)

正當的引導是訴訟調解合意有效生成的關鍵因素。但由于“調審合一”模式限制、對抗式思想浸淫、考評指標不當、調解者經驗與技能不足等原因，合意引導出現越位或缺位的異化現象，使得調解合意難以或不當生成。為消除訴訟調解合意引導的異化現象，建議調審適度分離，優化調解考評要素，實行調解釋明，提升法官與當事人的調解參與度，加強法官及司法輔助人員的調解技能培養。

調解；訴訟調解；調解合意

作為一種“合意”糾紛解決模式，訴訟調解因契合中國傳統“和合”文化，具有徹底解決糾紛、修復當事人關系、降低糾紛解決成本、促進社會和諧等諸多功能價值，成為當事人和法官解決糾紛的優先選項，也得到國家法律和司法政策的積極倡導和大力支持。其中，具有標志性的是，2012年修訂《民事訴訟法》時，將“調解優先、調判結合”確立為正式的法律規則。從數據統計看，調解在訴訟實踐中也一直得到廣泛應用，2013—2016年全國各級法院分別以調解方式處理案件479.8、461.9、498.1、532.1 萬件。[1]但是，實踐中，由于調解的“合意”無法和不當生成，大量案件最終沒有以調解方式結案，許多以調解方式結案的案件，最終的糾紛化解效果也不甚理想，訴訟調解反悔率和申請執行率居高不下。有的法院甚至出現調解結案的民事案件，與判決結案的民事案件強制執行數量基本相同，甚至超過判后強制執行數量的情形。[2]應當說，影響訴訟調解“合意”生成及結果實現的因素有很多，但與當事人相互討價還價式的自主合意不同，訴訟調解合意的恰當引導，是確保訴訟調解合意生成且有效的關鍵性因素。筆者將立足提升訴訟調解合意的有效性，探討如何建立規范的訴訟調解合意引導機制。

一、訴訟調解合意引導的必要性

“合意”是調解的核心要素。有學者認為，合意“是指主體間對實施一定行為所要達成目的之共識”。[3]一般而言，合意的形成，標志著相互對立的當事人就糾紛解決達成一致，也就接受了糾紛解決的方案。在訴訟調解中，合意是調解各方參與人共同努力的目標，調解的一切活動和程序都圍繞著糾紛解決的“合意形成”而展開。但由于糾紛解決的方式已進入訴訟階段，恰當的引導對于“合意形成”就具有不可或缺的重要作用。

（一）引導是“調解合意”生成機理的本體要求

調解是一種在第三方參與主持下，爭議各方當事人達成一致協議的糾紛解決方式。與其他糾紛解決方式相比，調解是唯一“第三方參與+當事人合意”的糾紛解決方式。和解與調解均為“合意”形態下的糾紛解決方式，正如日本學者棚瀨孝雄所言，“和解、調解等等，凡是最終以當事者的合意來終結糾紛的程序都是‘合意’的例子。”[4]但是，和解中的合意生成，完全是當事人在沒有第三方力量作用下，通過談判或協商方式達成的。而調解中的合意生成，則是在第三方的參與下，當事人才達成的。“如果要說調解與和解的區別，關鍵就在于第三者的參與能夠促使當事人達成合意。”[5]仲裁、行政裁決、司法裁判與調解均屬于第三方力量起作用的糾紛解決方式，但是，前三種方式皆為第三方決定糾紛解決的結果，無需當事人的合意。“不站在當事者任何一方的第三者居中說合，幫助雙方交換意見，或者在明確糾紛對立點的基礎上提示一定的解決方案，往往能夠促進當事者雙方形成合意。像這種第三者（調解者）始終不過是當事者之間自由形成合意的促進者，從而與能夠以自己的判斷來強制當事者的決定者區別開來的場面，可以視為調解過程的基本形態。”[6]因此，調解與仲裁、行政裁決、司法裁判的區別，關鍵就在于存在當事人的自由合意。綜合起來，第三方參與，引導當事人自由形成合意，是調解合意生成的內在機理，也成就了調解與其他糾紛解決方式的不同，以及其在糾紛解決中的獨特優勢。

不同糾紛解決方式中第三方作用與合意生成比較

（二）引導是消除訴訟調解合意障礙的必要手段

依據矛盾糾紛“自治—調解—裁判”的遞進化解規律，進入訴訟階段，意味著矛盾糾紛解決難度的加大，同時也意味著當事人之間合意難度的加大。“當事人將糾紛提交給第三人（不論是調解者還是審判者）加以解決，就已經表明當事人之間通過自行交涉達成合意的努力已經失敗，或者已經預見了這種失敗。”[7]矛盾糾紛以訴訟案件的形態呈現，意味著矛盾糾紛在性質、內容上具有較強的復雜性，矛盾糾紛的證據認定、事實評判、法律適用，不僅在當事人之間存在爭議，許多訴訟案件因為涉及利益、思想沖突等原因，社會公眾也容易產生認知上的分歧。[8]就當事人而言，則意味著進一步強化了雙方對抗者的角色，造成了雙方的對立情緒的升級。因此，矛盾糾紛進入訴訟階段，因由矛盾糾紛性質和內容的復雜性，訴訟構造下雙方對抗狀態的自然加重，使得當事人之間的合意生成存在重重障礙。“對權利人來說，選擇調解無異于放棄權利或遭受訴訟的不利益，若沒有利益誘導，則很難形成調解合意。”[9]訴訟調解作為設置于訴訟階段，促使當事人生成合意的糾紛解決手段，調解者必須更加注重做好引導工作，在符合法律規定的前提下，盡可能為當事人自由達成合意消除障礙。

二、訴訟調解合意引導的異化

一直以來，我國實行的是“調審合一”的訴訟模式，調解法官具有審判者和調解者雙重身份，對調解合意的形成起著相當大的影響作用。從司法實踐看，大量矛盾糾紛以訴訟調解方式結案，意味著法官或司法輔助人員較好地進行了當事人之間調解合意的引導。但訴訟調解的合意引導也存在著種種異化現象，具體可分為兩個類別：第一類為調解者的“越位”引導，表現為調解者對當事人雙方合意生成的過度干預，又可分為壓迫式引導和引誘式引導兩種；第二類為調解者的“缺位”引導，表現為調解者對當事人雙方合意生成的消極、不參與態度，又可分為程序不參與和程序或實體上的不干預。

（一）引導的越位

由于“調審合一”的程序設計，加上調解率，以及與上訴率、發改率、服判息訴率等與調解密切相關的法官能力評估與業績考核指標的設置，導致一些法官為追求自身利益最大化，甚至將調解作為規避辦案風險的手段，在調解中采用強迫式、引誘式手段，影響了調解合意形成的自愿性，動搖了調解協議履行的基礎。

1.壓迫式引導。由于訴訟調解的程序特點，調解者的審判者身份本身就對當事人具有潛在的壓力。“調解是審判權的行使方式，而審判權本身又具有強制性特征，審判者的身份及其所擁有的審判權對調解中的當事人形成一種無形的壓力。”[10]如果法官再采用“以勸壓調”、“以判壓調”等方式對當事人的思想行為施加壓力，就會逼迫當事人以違背本意的方式接受調解。這種強迫式引導，妨礙了當事人合意形成的自主化，致使當事人雖然有“調解合意”的結果，但心底難以信服、接受，也降低了當事人主動履行調解合意的意愿。

2.引誘式引導。合意形成以當事人信息充分溝通為前提。在調解過程中，當事人信息不對稱、不充足情況下達成的調解合意，其合意考慮難以周全，依據是貧瘠的，合意基礎不穩定。當事人信息不對稱有主觀方面的原因，也有客觀方面的原因。主觀方面主要是當事人由于法律知識、訴訟技巧、訴訟能力等方面的差異。在客觀方面，由于調解允許私自會談，不像審判程序那樣要求證據公開、質證，實踐中，有的法官樂于采用“背靠背”的方式進行調解，在這一過程中，基于促成調解的主觀愿望，法官可能向當事人隱瞞一些對糾紛解決起決定作用的信息，甚至用虛假信息對當事人進行“不實誘導”，促使當事人做出讓步，導致當事人在占有信息不全或錯誤的情況下，達成調解合意。在這種情況下達成的訴訟調解合意，一旦當事人獲得更多的信息，或者情勢發生變化，很容易引起當事人對合意的反悔。

（二）引導的缺位

由于訴訟對抗式思想的浸淫，加上案件數量成日益劇增態勢、調解經驗不足，部分法官對訴訟調解持不作為態度，放任當事人調解合意的形成。具體來說，一是表現為程序上的不參與，由此導致的后果是，第三方引導這一調解合意生成的必備要件難以形成；二是表現為程序或實體上的不干預，由此導致的后果是，部分當事人以調解之名，行拖延訴訟、規避義務履行之實。

1.程序上的不參與。訴訟調解沒有規范嚴格的程序，也不以明確的法律規范為依據，使有的法官在調解過程中，完全以一個消極的中介者角色出現，不向當事人進行必要的權利引導和法律釋明，導致合意摸索的長期化、復雜化、低效化。在這種情況下即使形成合意，也會因為成本過高成為一種低效益或負效益的合意，與訴訟調解節約訴訟成本的功能優勢相違背，從而會引發當事人對達成訴訟調解合意的不滿。

2.程序或實體上的不干預。有些當事人同意調解，并不是基于解決糾紛的目的，而是出于投機心態，企圖通過虛假調解謀求非法利益。在該情形下，法官以調解為當事人自由處分權為由，對當事人一方或雙方的調解行為不加干涉，就使得當事人濫用調解成為可能，造成對另一方當事人甚至國家、社會第三方利益的損害，也會極大地破壞訴訟調解的正面價值。如有的當事人沒有調解誠意，只是將調解作為拖延訴訟的訴訟策略，無節制的提出調解請求；有的當事人將調解當作惡意規避判決、減輕義務的手段，抓住對方當事人急于解決糾紛的心態，不僅要求減少支付，而且要求分期履行，到最后仍然不主動履行調解書內容，即使對方提起申請執行，卻只能申請執行讓渡后的給付內容。

三、訴訟調解合意引導的規范

訴訟調解“合意”的生成，需要作為調解者的法官或司法輔助人員積極、正當的引導行為。針對訴訟調解實踐中引導越位與缺位并存的現象及發生原因，筆者將從以下四個方面提出規范訴訟調解合意引導的建議。

（一）減少法官對調解程序的過度控制，防范合意壓迫化

我國“調審合一”調解模式，容易造成調解者對當事人明確或潛在的“控制力”，是形成合意壓迫化的重要原因。逐步改變“調審合一”調解模式下法官“控制力”的傾向，賦予當事人更大的調解程序選擇權，使法官權威在調解過程中更多地體現為“影響力”，是防范訴訟調解合意壓迫化的最佳方向。對此，一是要對現有“調審合一”模式進行改善，探索建立“調審適度分離”的訴訟調解模式。具體而言：設立審前調解程序，在審前對適合調解案件進行調解；保持現有調解制度和程序的穩定，賦予當事人對調解者身份更大的選擇權，在當事人選擇調解程序后，由其再對調解法官從審前調解法官和審判法官中進行選擇。這樣，根據當事人意愿選擇確定的調解者，自然會得到當事人更大的認同。二是要對現行考評體系導向予以糾正，從調解率轉向調解質量與效果。如前文所述，雖然大部分法院不單純以調解率對調解工作進行考核，但是考評中的服判息訴率、上訴率等都與調解率有很大關系，致使法官對于調解結案仍然相當看重，在辦案過程中的具體表象就是對于調解程序過分的控制。因此，對于調解工作的考評，并不是單純“去調解率”化的問題，而應進一步對考評要素進行明確，特別是將能夠反映調解效果、質量的一些因素，如當庭履行率、自動履行率、調解申訴率、調解申請再審率作為重要參考，這樣才能防止其他考評因素對調解考評的不當影響，減緩調解法官對調解過程和結果控制的壓力和沖動。

（二）推進訴訟調解公開，保障當事人對調解信息的知情權

公開可以“使公正的司法行為轉化為社會公眾的‘經驗感受’，無疑會增加和積累公眾對司法的信心和信任。”[11]訴訟調解公開，是消除當事人和社會質疑的有效方式。針對訴訟調解中，一些法官基于促成調解的意愿，對于調解程序、調解權利、調解信息等進行隱瞞或誤導，致使當事人達成的合意依據不足、內容貧瘠，當事人難以履行的狀況，應著力推進訴訟調解公開，以公開拉近與當事人的心理距離。對此，一是要向當事人充分釋明調解的“權責能”。調解釋明包括對調解權利、義務以及風險等諸多方面，以確保當事人在充分權衡基礎上作出抉擇。具體包括：調解權利的釋明，對調解權利進行充分告知，既要告知有利權利信息，如程序選擇權、程序處分權以及申請再審權利等，也要告知不利權利信息，如調解案件無上訴權；調解義務的釋明，即當事人在調解過程中惡意調解以及不履行調解協議、調解書義務所應承擔的法律責任；調解風險的釋明，就調解可能存在的自身權利的讓渡、履行不能等問題予以說明；調解內容的釋明，調解過程中當事人聲明或表述不清楚、不充分時，法官可以給予必要提醒；等等。二是以“面對面”為主推進調解。目前，與透明度更高的“面對面”調解方式相比，“背靠背”調解方式受到了更多批評。“在實踐中，這種方式常導致法官與當事人討價還價，甚至對當事人哄騙、說好話以說服當事人接受調解，法官的中立地位與尊嚴也難以得到維持。”[12]但是，“背靠背”調解可以避免當事人雙方針鋒相對，平復當事人激動情緒，容易提高調解的成功率。因此，從當事人接受訴訟調解的角度出發，不能簡單地禁止采用“背靠背”方式，應堅持“面對面”原則為主，由法官根據案件具體情況靈活掌握，并在征求當事人同意的基礎上適用。

（三）增強互動性，提升法官與當事人的調解參與度

當前，我國訴訟調解仍然是一種職權化的調解模式，法官主導地位凸顯，在調解信息流向上呈現出法官向當事人的單向傳輸，當事人表達意見渠道不暢通，法官與當事人之間，當事人與當事人之間信息交流不足，與訴訟調解“平等——接受”的方向不一致，也影響了訴訟調解的效能。為此，在調解過程中，應堅持三方互動的原則，建立法官與雙方當事人充分參與溝通的機制，賦予當事人更大的意見發表權和辯論權，“確保當事人能夠在自由、平等的氛圍中，就與糾紛有關的事實和法律問題，進行坦誠而理性的對話……在雙方充分的信息交流基礎上尋求并達到某個形成合意的契機”[13]。要實現這一愿景，需要法院對于訴訟調解參與氛圍的積極營造。訴訟調解程序相對于審判程序，更加強調當事人的主體地位，當事人在調解過程中的充分參與，更有利于信息全面、準確的溝通與交流。在這一過程中，調解法官應當更好地發揮橋梁作用，“在溝通雙方意見方面，在雙方當事人中架起溝通的橋梁，傳遞雙方掌握的案件信息和意見，避免因雙方情緒對立而形成溝通上的障礙。”[14]同時，賦予當事人更多的發表意見和獲得傾聽的權利，因為“一個人在對自己的利益有著有利或不利影響的裁判或者決定制作過程中，如果不能向有權做出裁決的人或機構提出自己的意見、主張，不能與其他各方及裁判者展開有意義的論證、說服和交涉，就會產生強烈的不公正感。”[15]

（四）加強技能培養，提升法官及司法輔助人員調解合意引導的能力

調解與審判對于法官在知識、能力方面的要求大不相同。調解更多地是依據情理和當地的風俗習慣，對法官社會經歷和經驗要求很高。然而，當前我們的法官在能力培訓中，更多地是側重于法律知識、法律技能的培訓，對于調解知識、技能的培訓有相當差距。從法官個體而言，目前大量經過現代法律系統訓練、法律專業的畢業生進入法院，法官隊伍呈現專業化、年輕化傾向。這些“學院派”的年輕法官，在現代西方司法理念的影響下，更愿意“追求在辦理疑難案件中通過主持對抗性的庭審弘揚司法的權威。因此，他們往往對調解不感興趣。同時由于自身在調解技巧和經驗方面的欠缺”[16]，開展調解的意愿并不高，在調解能力培養方面也不會用心。致使一些法官對于調解過程中當事人的不良動機，由于調解能力不足，難以認清，也無從防范。根據日本學者棚瀨孝雄的觀點，誘導合意形成的根據可歸納為，社會常識、法律規范、事實關系和潛在的合意。因此，法官調解技能的培養也應是綜合性的，不僅包括法學功底，還需要社會學、心理學等方面的知識。而且社會常識、常情、常理以及調解技巧對于調解合意形成至關重要，這需要長期的調解經驗積累來獲得。可以多采取以老帶新、案例分析、經驗交流等方法，加強這方面的交流學習，促進年輕法官調解能力的盡快提高。

[1]數據來源于2014、2015、2016、2017年最高人民法院工作報告.

[2]胡夏兵.調解案件進入執行程序的現象值得重視[N].人民法院報，2013-08-26.

[3][14]唐力.在“強制”與“合意”之間：我國訴訟調解制度的困境與出路[J].現代法學，2012，（3）：87.

[4][6][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新,譯.北京：中國政法大學出版，2001：62.

[5]趙旭東.糾紛與糾紛解決原論—從成因到理念的深度分析[M].u北京：北京大學出版社，2009：146.

[7]何石.論我國法院調解制度的和諧價值[D].海口：海南大學，2009：8.

[8][11]趙宣珍.訴訟案件社會答疑制度研究[J].濰坊學院學報，2016，（5）：46-47.

[9]唐力.訴訟調解合意誘導機制研究[J].法商研究，2016，（4）：122.

[10]尹力.中國調解機制研究[M].北京：知識產權出版社，2009：120.

[12]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2001：361.

[13]閆慶霞.法院調解制度研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008：156.

[15]李季寧.民事訴訟程序正義論[M]//訴訟法論叢：第二卷.北京：法律出版社，1999：417.

[16]范愉.調解的重構：上——以法院調解的改革為重點[J].法治與社會發展，2004，（2）：118.

Research on the Guiding Mechanism of Litigation Mediation

ZHAO Xuan-zhen
(Weifang University,Weifang 261061,China)

Proper guidance is the key factor for the effective generation of litigation mediation agreement.But because of the reason of the mode of mediation and trial limitation,adversarial thought,evaluation index,improper steeped mediator skills and experience lack of consensus guidance,alienation or absence of offside,the mediation agreement is difficult or inappropriate.In order to eliminate the alienation of litigation mediation agreement guide,we recommend the moderate separation of mediation and trial,optimization evaluation elements,interpretation,and suggest improving the judge and the parties mediation participation,strengthening judges and judicial support staff mediation skills training.

mediate；litigation mediation；mediation agreement

王玲玲

D925.114

A

1671-4288(2017)03-0041-05

2017-03-24

本論文得到山東省高等學校優秀青年教師國內訪問學者項目經費資助

趙宣珍（1974—），女，山西平陸人，濰坊學院法學院講師，法律碩士。