代持股的法律風險及防范

周曜竣

周律師，您好！

2015年初，我朋友錢某與魏某合伙開了一個貿易公司，注冊資本為一百萬元人民幣，錢某和魏某倆人為股東，錢某和魏某各持有該公司百分之五十的股份。2015年3月我因看到他們公司生意做的風生水起，遂想與他們合伙，但是我不懂業務，而且也有自己本職工作，所以只想做一名隱名股東，擬由錢某代持股，正巧該貿易公司計劃開發一個新項目，需要投入資金五十萬元，故我自告奮勇向我朋友錢某表示有意向投資，2015年6月，我通過銀行轉賬給錢某五十萬元且保留了轉賬憑證，并與其簽訂了代持股關系的協議，錢某收到錢后于當日將錢款匯入貿易公司銀行賬戶，用于在該公司的股權出資及增資。2017年5月，由于我就職的原公司面臨倒閉，所以我想直接到貿易公司上班，由隱名持股人變更為顯名持股人，希望錢某配合辦理相應的股權變更手續，但是錢某卻遲遲不肯配合辦理，請問律師，錢某的行為是否合法，我該如何維權？

張小姐

張小姐：

你好！代持股關系應當基于委托關系形成，委托關系為雙方法律行為，需雙方當事人有建立委托關系的共同意思表示，簽訂委托合同或者代持股協議，對未簽訂合同但雙方當事人有事實行為的，也可以依法認定存在委托代持股關系，并以此法律關系確定雙方當事人的民事權利和義務。所以錢某應積極配合你完成股權變更手續，因此建議您依法先與錢某進行交涉，若協商不成，您可以依法向人民法院提起訴訟。

一、何謂代持股

代持股是指實際出資人與他人約定，以他人名義代替實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。代持股人俗稱顯名股東，隱名出資方俗稱隱名股東。

二、代持股的法律風險

（一）代持股協議的法律效力被否定的風險

《中華人民共和國公司法》（下稱“《公司法》”）司法解釋（三）第二十五條第一款中明確規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無《合同法》第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。該司法解釋的意思是，如存在《合同法》第五十二條規定的情形，隱名投資協議將被依法認定為無效。本條僅僅明確了代持股協議的合法條件，但并未明確實際投資人的合法股東地位；明確了依照代持股協議保護實際投資人的投資權益，但對于實際投資人能否享有股東權益問題，仍然規定要按照《公司法》的規定執行。

（二）隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險

隱名股東如果想從幕后走到臺前，成為法律認可的股東，光憑一紙代持協議是不夠的。根據《公司法》及司法解釋的規定，必須經過公司半數以上股東同意，實際出資人方可請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司變更登記之后，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權利。

本案中，張小姐與錢某簽訂的代持股協議書系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律、行政法規禁止性規定，應為合法有效，對簽約當事人均有法律約束力。根據上述代持股協議，張小姐委托錢某代持其實際出資的網吧的出資份額應認定為出資份額的實際所有人，故張小姐要求錢某配合辦理股權變更手續合情合理，錢某應積極配合辦理變更手續。

三、隱名股東的法律風險防范

（一）簽訂嚴密的代持股協議，協議中約定高額的違約責任

由于顯名股東是名義上的股東，如果出現侵犯隱名股東利益的情況，隱名股東很難事后控制。因此，最好在設立代持股協議時，對顯名股東損害實際出資人的情況應當明確約定違約責任。如果約定了嚴格的違約責任，那么就會對顯名股東的行為予以震懾，加大他違反協議的成本，使其違約行為得不償失。

（二）股權質押擔保

在簽訂代持股協議的同時，可以辦理股權質押擔保，將由顯名股東代持的股份向隱名股東辦理質押擔保。這樣就確保了顯名股東無法擅自將股權向第三方提供擔保或者出賣轉讓。再者，即使由于其他原因，比如法院執行或者繼承分割需要變賣股權，隱名股東也可以質押權人的身份，獲得優先權。

四、總結

隱名投資的弊端是顯而易見的，如投資利益得不到法律的保護；利益受侵害后法律救助困難；容易產生法律糾紛等。因此隱名投資人應與其合伙人簽署行之有效的隱名投資協議，以協議方式約定雙方的權益義務，發生糾紛時作為隱名投資人的股東身份即使不被承認，但可依據該合同主張權益。另外，應經常參與公司的決策行為和管理行為，積極參加股東會議，定期列席股東會議，了解公司發展動態，進行有效的控制，以防范隱名股東的風險。

（作者單位：上海市恒業律師事務所）