論基本法律的程序性判斷機制*

(中國政法大學法學院，北京 100088)

論基本法律的程序性判斷機制*

趙一單

(中國政法大學法學院，北京 100088)

在我國，基本法律是界分全國人大和全國人大常委會立法權限的重要依據，對其存在著實體性和程序性兩種判斷機制。在實體層面探究基本法律的概念內涵面臨著相當的困境，相對而言在立法程序中探究對其的判斷機制更有利于推動后續的程序性改革，有利于實現人大對于立法工作的主導。分析表明，在立法規劃的編制環節和法律案的審議環節均存在著以全國人大常委會為主體的基本法律判斷機制。從這兩種判斷機制的形成過程可以提煉出“程序性擴權”這一理解全國人大與全國人大常委會結構關系的新視角。在涉及實體性因素的頂層設計和政治決斷作出之前，應當通過完善基本法律的程序性判斷機制來推動全國人大與全國人大常委會之間結構關系的改革。

基本法律；程序性判斷；立法規劃；先行審議；全國人大；全國人大常委會

*本文受中央高?；究蒲袠I務費專項資金資助。

一、問題的提出：基本法律的兩種判斷機制

根據我國《憲法》第62條第3項和第67條第2項、第3項的規定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律，并在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。2000年制定的我國《立法法》沿襲了這一規定。據此，是否為“基本法律”是界分全國人大和全國人大常委會立法權限的重要依據，其也成為了我國立法學的一個重要研究對象?？v觀學界有關基本法律的既有研究，大體上包含了兩種類型。第一種類型的研究側重于對基本法律的概念和效力進行探討，以求進一步明確全國人大與全國人大常委會之間的立法權限。*參見薛佐文：《論“基本法律”和“法律”的性質和地位》，《西南政法大學學報》2003年第2期；韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，《法學》2003年第4期；李克杰：《我國基本法律的標準及范圍擴張》，《法制與社會發展》2012年第2期；李克杰：《中國“基本法律”概念的流變及其規范化》，《甘肅政法學院學報》2014年第3期。第二種類型的研究則側重于對全國人大常委會修改基本法律的情況進行實證分析，以求反思如何進一步完善基本法律的修改權問題。*參見林彥：《基本法律修改權失范及原因探析》，《法學》2002年第7期；林彥：《再論全國人大常委會的基本法律修改權》，《法學家》2011年第1期；易有祿：《全國人大常委會基本法律修改權行使的實證分析》，《清華法學》2014年第5期；秦前紅、劉怡達：《全國人大常委會基本法律修改權之實證研究—以刑法修正案為樣本的統計學分析》，《華東政法大學學報》2016年第4期等。從理論上而言，前者構成了后者的邏輯前提，因為如果無法判斷哪些法律屬于基本法律，自然也就無從談起對基本法律的修改情況進行實證分析。*當然，就實際情況而言，第二種類型的研究對于基本法律所采取的僅僅是形式上的判斷標準，即將全國人大制定的法律一律認定為基本法律，而沒有過多地援用第一種類型研究的成果。因此，如何判斷基本法律就成為了該領域研究的一個核心問題。

我國《憲法》和我國《立法法》均沒有對基本法律的概念內涵作出具體界定，因此學界只能夠就此展開學理上的闡述。大體上而言，學者們都認為基本法律應當具有全局性和根本性，應當是對國家和社會生活中具有重大和長遠意義的社會關系進行調整的法律。然而，顯而易見的是，學者們用以界定和闡釋基本法律的諸多概念，例如“全局性”和“根本性”，其本身也是語義模糊的詞語，這就使得對于基本法律概念內涵的應然界定收效甚微。也有學者試圖從官方的相關論述中尋找判斷標準，例如李克杰注意到自十屆全國人大以來，官方開始使用“支架作用”來描述基本法律的功能。*參見前注①，李克杰文。然而，概念模糊的問題仍然存在，何為“支架作用”仍難有定論。事實上，官方也承認要對基本法律的事項進行逐一列舉存在著諸多困難，更遑論直接對其概念內涵進行界定，因此在2000年制定我國《立法法》時原封不動地照搬了我國《憲法》有關基本法律的規定，而沒有對其進行具體化。*參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第29頁。面對這一困局，有的學者提出問題的癥結在于1982年我國《憲法》人為地將全國人大常委會所制定的法律性文件(即“基本法律以外的其他法律”)的效力與全國人大所制定的法律性文件(即“基本法律”)的效力等同起來，并建議回歸至1954年我國《憲法》所確立的體制，即全國人大制定法律、全國人大常委會制定法令。*參見沈壽文：《“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思》，《北方法學》2013年第3期。且不論此種觀點能否成立，即使它能夠成立，它也并沒有真正地解決問題——人們仍然需要來判斷哪些法律性文件屬于“法律”，進而應當由全國人大來制定。

應當注意到，現有的這些研究都試圖對基本法律的實體性內涵進行界定，或者說都試圖提出一套基本法律的實體性判斷機制，但是由于相關概念的涵義都存在著較大的模糊性，對于這樣一種實體性判斷機制的探究可能是無止盡的。然而人們也可以轉換思維，以一種程序性進路來思考該問題?；痉刹⒉皇且粋€靜態的存在，而是置身于動態的立法過程之中，在這個動態的過程之中究竟是哪些主體在哪些環節上作出了某部法律屬于基本法律的判斷，同樣值得人們高度關注。事實上，從問題導向的角度來看，之所以要探究基本法律的判斷機制，就是希望能夠進一步明確全國人大的立法權限，更好地完善其與全國人大常委會在立法程序中的結構關系，真正地實現人大對于立法工作的主導。如果能夠明晰基本法律的程序性判斷機制，進而從程序機制這一相對容易的改革突破口入手，那么，相較于實體層面的爭論不休而言，可能更有助于推動問題的解決。

在現有的研究中也有部分學者注意到了基本法律的程序性判斷機制的問題。例如李克杰提出應當建立一套貫穿于我國立法全過程的基本法律認定程序，推動法律定性的規范化。*參見前注①，李克杰文。不過，相關研究者并沒有深入考察我國現有立法程序中所包含的基本法律判斷機制，導致其所提出的對策建議在針對性上有所不足，甚至在一些基本判斷上出現了偏差。*例如，李克杰認為基本法律的決定權被無條件地交給了全國人大。參見前注①，李克杰文。不過，筆者于本文中的分析將表明情況可能恰恰相反。有鑒于此，筆者于本文中將先以我國立法程序的不同環節為序，依次考察其中是否包含了對于基本法律的判斷；接下來分析現有的判斷機制中所存在的問題，在此基礎上提出一種理解全國人大與全國人大常委會結構關系的新視角；最后嘗試提出相關的完善建議。

二、立法規劃環節中的基本法律判斷機制

根據我國《立法法》所規定的立法程序，立法始于法律案的提出，終于法律的公布。然而，事實上，一個完整的立法程序應當包含更早的立法準備階段，因為從立法的實踐情況來看，“眾多立法的命運，實質上是在立法準備階段就決定了”。*周旺生：《立法學》，法律出版社2009年版，第159頁。在我國的立法實踐中，立法準備階段的核心環節是編制立法規劃。立法規劃的主要作用在于區分立法的輕重緩急，突出立法重點，而基本法律又具有全局性和根本性的特征，兩者之間隱然有相通之處。因此，首先值得關注的是立法規劃這一環節中是否存在著關于基本法律的判斷機制。

在我國，編制立法規劃的設想和嘗試始于1988年。1988年4月，時任全國人大常委會委員長萬里在講話中提出要制定一個五年立法規劃，同年7月召開的七屆全國人大常委會第二次會議明確提出“立法工作要制定規劃”，全國人大常委會秘書處也提出了《關于七屆全國人大立法工作的安排意見》，其中明確規定了哪些單位負責起草列入該安排意見的法律草案以及這些法律草案提請審議的時間。*參見闞珂：《回望全國人大常委會的立法規劃工作》，《中國人大》2013年第21期。1991年11月，七屆全國人大常委會編制了《全國人大常委會立法工作規劃(1991年10月-1993年3月)》，這也是我國第一份正式的立法規劃。正是這份立法規劃明確注明了哪些法律需要提請代表大會進行審議，換言之，這份立法規劃明確定性了哪些法律屬于基本法律。*這些法律分別是(括號內的單位為指定的起草單位)：經濟合同法(修訂)(國家工商局、國家體改委)、銀行法(中國人民銀行)、個人所得稅法(修訂)(財政部)、工會法(全國總工會)、婦女權益保障法(全國人大內務司法委員會、全國婦聯、民政部)、代表法(全國人大常委會辦公廳)、科技進步法(國家科委)。參見全國人大常委會法工委立法規劃室編：《中國人民共和國立法統計：2008年》，中國民主法制出版社2008年版，第305-306頁。

自八屆全國人大常委會開始，每屆全國人大常委會都在任期開始之年進行編制立法規劃的活動。然而，也正是自八屆全國人大常委會立法規劃開始，立法規劃不再注明哪些法律需要提請代表大會審議。這一變動的原因尚不為外界所知，可是這是否意味著立法規劃不再對基本法律的屬性作出預先判斷，則仍有待進一步的分析。在進入具體的分析之前，需要先就另一個問題進行交代。多數學者都認為，雖然基本法律應當由全國人大制定，但并不是說由全國人大所制定的法律都是基本法律。*例如韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，《法學》2003年第4期。然而，在進行有關基本法律的實證研究之時，由于缺乏其它更具有共識性的判斷標準，學者們又不得不以“全國人大制定”作為選樣的依據。*在筆者所見的范圍內，唯一的例外是韓大元和劉松山兩位教授所進行的實證研究，他們的研究所依據的標準是相關正式文件(多為法律案起草單位就法律案作的說明或審議機關就法律案作的審議報告)是否明確將某部法律定性為基本法律。參見上注，韓大元、劉松山文。關于這一判斷標準所存在的問題，筆者稍后將進行分析。筆者在此也只能權且以制定機關為判斷標準，再針對具體情況進行具體分析。

自八屆全國人大起，由全國人大制定的法律(含法律修正，不含憲法修正案，截至十二屆全國人大五次會議)共20部，這些法律在歷屆全國人大常委會制定立法規劃中的起草單位情況如下(見表1)。

表1 歷次立法規劃中的全國人大立法情況

從統計結果中可以看到，這20部由全國人大制定的法律中有3部不是立法規劃事先確定的。在剩余的17部法律中，有11部法律在立法規劃中的起草單位都是全國人大常委會法工委。進一步觀察剩余的6部被立法規劃確定由其他單位起草的法律可以發現，其中有4部都是八屆全國人大常委會立法規劃所確定的，自此之后只有我國《企業所得稅法》和我國《慈善法》這兩部由全國人大制定的法律是被立法規劃指定由其他單位起草的，而且這兩部法律雖然由全國人大制定，但是它們的“基本法律”地位是存疑的。在八屆全國人大常委會為立法規劃向各單位征集立法項目之時，國家稅務總局提出了制定稅收基本法和其它14部單行稅法的建議，最終編制的《八屆全國人大常委會立法規劃》中列入了“稅法(及若干單行稅法)”的立法項目，其中的“稅法”指的就是稅收基本法。*參見闞珂：《我國稅法立法規劃走過三十五年》，《法制日報》2015年8月14日。因此，作為單行稅法的企業所得稅法顯然難以稱得上是基本法律。就我國《慈善法》的情況而言，根據法律起草的牽頭負責人闞珂的介紹，由于十八屆四中全會提出要“更多發揮人大代表參與起草和修改法律作用”，全國人大常委會的有關領導考慮盡量保證此后每一年的全國人大會議都能審議制定一部法律，讓全國人大代表直接行使國家立法權。之所以在十二屆全國人大四次會議上安排審議慈善法，一方面是由于這是一部新制定的法律，另一方面則是由于這部法律與人民群眾有著密切的聯系，人大代表更為了解實際情況。*參見闞珂：《準確理解、正確貫徹實施慈善法》，http://www.charityalliance.org.cn/people/7269.jhtml，2017年9月8日訪問。由此可見，我國《慈善法》也很難稱得上是基本法律。

當然，僅依據上述事實尚確實無法斷言“立法規劃將某部法律的起草單位確定為全國人大常委會法工委”與“該法律屬于基本法律”這兩者之間存在著必然的聯系。因為，一方面畢竟存在著前述的我國《預算法》和我國《教育法》等反例，這些法律的基本法律地位并不存在疑問，但是它們在立法規劃中是被確定由國務院相關部委起草的；另一方面，也存在著我國《擔保法》和我國《仲裁法》等反例，這些法律同樣被立法規劃確定由全國人大常委會法工委起草，但是最終僅僅由全國人大常委會審議通過。更為重要的是，在明確注明了哪些法律需要提請代表大會進行審議的《全國人大常委會立法工作規劃(1991年10月-1993年3月)》中，被注明的七部法律都不是交由全國人大常委會法工委起草的。依據現有的事實材料，只能夠謹慎地得出如下的結論：至少自九屆全國人大常委會立法規劃開始，立法規劃將某部法律的起草單位確定為全國人大常委會法工委與該法律的基本法律屬性之間具有很強的正相關性。對于其中所存在的一些不一致現象，筆者認為，其主要是由于立法規劃的編制本身就經歷了一個發展調整的過程，其中的一些機制到后期才逐漸穩定下來，同時立法規劃畢竟是立法準備階段的一個環節，其所作出的決定仍然存在著一定的不確定性。不過，有一點是可以確定的，即全國人大常委會通過編制立法規劃對基本法律的判斷造成了相當大的影響，而且隨著時間的推進，這種影響越來越明確和穩定，其中儼然已經形成了一種基本法律的程序性判斷機制，至于這一機制是否具有相應的正當性，筆者將在稍后加以探討。

三、法律案提出與審議環節中的基本法律判斷機制

根據我國《全國人民代表大會組織法》第32條和《全國人民代表大會常務委員會議事規則》第11條的規定，向全國人大常委會提出的議案應當是“屬于常務委員會職權范圍內”的議案。法律案作為議案的一種，自然也應當符合這一規定。也就是說，從理論上而言，如果某部法律案屬于基本法律，那么就不能將其向全國人大常委會提出，而只能向全國人大提出。因此，理論上看，在法律案提出環節中應當存在一個基本法律判斷機制，而在現有的研究中學者們也注意到部分提案者會在法律案所附的說明中明確將該法律定性為基本法律，*參見前注①，李克杰文；前注，韓大元、劉松山文。那么實踐中是否確實存在這樣一種基本法律的判斷機制呢？

統計顯示，自1979年我國的立法工作重新走上正軌以來，所有的法律案都是首先向全國人大常委會提出的，沒有一部法律案是直接向全國人大提出的。這顯然是與前述的法律規定相抵觸的?？赡苷强紤]到這一點，2000年制定我國《立法法》之時立法者專門制定了一個條文即該法第14條對實踐中的這一做法予以確認。*2000年《立法法》第14條規定：“向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務委員會提出，經常務委員會會議依照本法第二章第三節規定的有關程序審議后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務委員會向大會全體會議作說明，或者由提案人向大會全體會議作說明?！备鶕俜降慕忉?，之所以采取這樣一種制度設計，主要是由于全國人大每年只召開一次，而且每次召開的會期都很短，這就使得在每一年的絕大部分時間里，提案者都無法將法律案提至全國人大，而在較長時間的擱置狀態下，這些法律案又無法形成相應的審議基礎。為此，規定在大會閉會期間可以先向全國人大常委會提出法律案，能夠保證法律案能夠以一種較好的審議狀態被提至全國人大。*前注⑤，張春生書，第81-82頁。筆者認為，在現有的全國人大會議機制之下，這種制度設計誠然具有一定的現實合理性，但是它仍然存在著很大的問題。

第一，我國《全國人民代表大會組織法》《全國人民代表大會常務委員會議事規則》《全國人民代表大會議事規則》均沒有規定向全國人大提出的議案在全國人大閉會期間可以先向全國人大常委會提出，我國《立法法》僅僅針對法律案作出這樣一種突破性的規定，無疑會造成體系上的沖突，需要更為有力的理由加以證成。然而，官方給出的前述解釋在筆者看來并不足夠充分，它明顯是基于一種效率的考量。如果說在我國立法工作重新走上正軌的20世紀八十年代、九十年代，我國面臨著較為嚴峻的法制空白狀況，這樣一種效率導向的考量尚具有一定的合理性，那么在2010年官方正式宣告中國特色社會主義法律體系已經基本形成，尤其是2014年召開的十八屆四中全會對于立法工作提出了一系列新要求之后，再延續這樣一種思路就很難說具有足夠的正當性。然而，在2015年修訂我國《立法法》之時，立法者并沒有對原有的該法第14條本身進行變動，僅僅是增加了1款，規定全國人大常委會在進行先行審議時應當征詢全國人大代表的意見(這一條文在2015年我國《立法法》中變為第16條)。*2015年《立法法》第16條規定：“向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務委員會提出，經常務委員會會議依照本法第二章第三節規定的有關程序審議后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務委員會向大會全體會議作說明，或者由提案人向大會全體會議作說明。常務委員會依照前款規定審議法律案，應當通過多種形式征求全國人民代表大會代表的意見，并將有關情況予以反饋；專門委員會和常務委員會工作機構進行立法調研，可以邀請有關的全國人民代表大會代表參加。”在筆者看來，這就已經不僅僅是對實踐的單純確認了，而是對既有程序機制的進一步固化和強化。

第二，也是更為重要的是，如果在這樣一種制度設計之下全國人大常委會僅僅是先行審議相關的法律案以確保其能夠具有較好的審議基礎，那么尚不會產生太大的問題。然而，根據現有的規定，全國人大常委會在先行審議之后，還可以“決定”將相關法律案提請全國人大審議。這也就意味著，在這一階段的立法程序中，全國人大常委會與全國人大之間不是一種板塊式的分權，而是形成了一種交錯的線性分工關系。板塊式分權的特征在于，它雖然也是一種分權，但是每一個板塊都構成了封閉的權力空間，其他主體無法介入；而在交錯式的線性分工中，前后手的職能按照時間順序相互承接，不同的主體交錯進入整個程序。*參見劉忠：《從公安中心到分工、配合、制約——歷史與社會敘事內的刑事訴訟結構》，《法學家》2017年第4期。這樣一種線性分工也不同于有些學者所描述的“流水線”或“接力賽”模式，其突出特征在于不同的程序主體之間形成了相互制約，尤其是前程序主體可以對后程序主體形成制約。在筆者已經闡述的先行審議的制度設計中，全國人大常委會在先行審議之后的決定顯然構成了對于全國人大能否審議某部法律的制約。當然，有的人可能會主張全國人大常委會的這種決定權僅僅是一種形式層面的決定權，但是實踐中確實存在著全國人大常委會的決定阻斷了某部法律被進一步提交至全國人大審議的實例。例如我國《農業法》在起草過程中原本被命名為《農業基本法》，并計劃由全國人大審議通過，時任農業部部長在就該法草案向全國人大常委會作說明時也多次強調了農業基本法的基本法律地位。*參見劉中一：《關于〈中華人民共和國農業基本法(草案)〉的說明》(1993年2月15日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5002950.htm，2017年9月8日訪問。其中還專門提到：“江澤民同志在1992年12月召開的六省農業和農村工作座談會上，再次提出要制定農業基本法，并提交全國人民代表大會審議。”然而全國人大法律委員會在審議報告中卻提出，該法最好盡早制定，因此建議將名稱修改為“農業法”，改由全國人大常委會進行審議通過。*參見項淳一：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國農業基本法(草案)〉審議結果的報告》(1993年6月22日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5002951.htm，2017年9月8日訪問。這表明全國人大常委會的先行審議確實影響到了某部法律的基本法律地位。

通過以上的分析可以看到，在法律案的提出環節中，雖然存在著部分提案者將自身所起草的法律定性為基本法律的實踐，但是總體而言并不存在著一種穩定的以提案者為主體的基本法律判斷機制。相反，由于我國《立法法》第16條(修訂前的我國《立法法》第14條)的存在，全國人大常委會可以通過對法律案的先行審議來決定某部法律案是否需要進一步提請全國人大審議，先行審議制度由此確立了一種以全國人大常委會為主體的基本法律判斷機制。事實上，也可以從另一個角度來理解這個問題，對于提案者而言，判斷自己所提出的法律案究竟屬于全國人大還是全國人大常委會的立法權限范圍可能并不是其所關注的重點，至少并不是其最為關注的方面。誠如有學者所指出的那樣，隨著我國社會轉型過程中多元主體和多元利益的形成以及國家對于法治化的不斷重視，利益的分配逐漸呈現出由政策博弈向立法博弈轉變的趨勢，在我國的立法實踐中開始出現了有關部門以立法為重，刻意維護自身權益的現象。*參見許章潤：《從政策博弈到立法博弈——關于當代中國立法民主化進程的省察》，《政治與法律》2008年第3期。因此對于提案者而言，其最為關心的是如何順利地使自己所提出的法律案轉化成為正式的法律，至于這一轉化的過程是在全國人大還是在全國人大常委會進行，對提案者而言并沒有太大的差別。而且，考慮到現有的會期制度等因素，提案者可能更期望法律案能夠在全國人大常委會即獲審議通過。因此，在沒有其他制度約束的情況下，很難期待在法律案的提出環節能夠形成一種以提案者為主體的基本法律判斷機制。

四、“程序性擴權”：一種新的理解視角

綜合筆者之前的分析可以看到，在我國現有的立法程序中至少存在著兩種基本法律的程序性判斷機制：第一種是在立法規劃的編制環節，全國人大常委會通過編制立法規劃對基本法律的判斷形成了一種日趨明確和穩定的影響；第二種是在法律案的審議環節，全國人大常委會通過對法律案的先行審議得以決定某部法律案是否需要進一步提請全國人大審議。這兩種基本法律的程序性判斷機制都是以全國人大常委會為主體的，這顯然極大地影響了全國人大常委會與全國人大之間的結構關系，但是更值得人們深思的是，這樣一種結構關系的改變是如何發生的。

如前所述，在我國，編制立法規劃的設想和嘗試始于1988年，第一份正式的立法規劃則是七屆全國人大常委會于1991年編制的《全國人大常委會立法工作規劃(1991年10月-1993年3月)》。然而，在當時，全國人大常委會編制立法規劃的活動并沒有直接的規范依據，更多地是一種面對現實需要而作出的實踐回應。當時的現實情況是，立法規劃主要是由國務院及其所屬部門編制的，甚至有不少立法規劃是由政府的辦事機構和研究機構編制的，這就導致立法規劃的越權現象相當突出，因為大多數立法規劃所確定的立法項目是編制規劃的主體無權完成的。*參見周旺生：《立法規劃的權限劃分和編制規程》，《政治與法律》1993年第1期。為了對立法工作的輕重緩急和計劃步驟進行統籌協調，全國人大常委會開始主導立法規劃的編制活動。這的確在很大程度上解決了先前立法規劃頻繁越權的問題，因為全國人大常委會是行使國家立法權的機關，但是其中仍然遺留了一個問題，即立法規劃如何處理應當由全國人大制定的基本法律。當時即有學者提出，應當仿效全國人大與全國人大常委會之間立法權限界分的機制，由全國人大編制制定和修改基本法律的立法規劃，全國人大常委會編制涉及基本法律以外的其他法律的立法規劃。*參見上注，周旺生文。這無疑是最為符合憲法所確定的立法體制的立法規劃編制方式。然而，可以看到，自八屆全國人大常委會起，八屆至九屆立法規劃的具體擬定單位是全國人大常委會秘書處，十屆的具體擬定單位是全國人大常委會辦公廳，十一屆開始的具體擬定單位是全國人大常委會法工委，雖然幾經變化，但是立法規劃的編制主體始終是全國人大常委會。如果說在20世紀80年代末、90年代初，為了改變行政機關主導立法規劃的局面，全國人大常委會通過回應實踐創設此項權力，仍有一定的合理性的話，那么隨著時間的演進，全國人大常委會不斷強化自身此項權力的行為就面臨著正當性的疑問。

在此，筆者借用林彥教授在分析全國人大常委會執法檢查權的確立過程中所提出的“自我創設——政治慣例——法定權力”的分析框架，*參見林彥：《從自我創設，到政治慣例，到法定權力——全國人大常委會執法檢查權的確立過程》，《清華法學》2009年第3期。來進一步分析立法規劃編制權的形成與演進過程。立法規劃編制權和執法檢查權的產生具有很大的相似性，兩者在憲法上都沒有直接而明確的規范依據，又都是全國人大常委會面對特定時期的現實需要所作出的回應。立法規劃編制權的產生所面臨的現實問題已如前述，而執法檢查權的產生所針對的是20世紀80年代出現的“有法不依、執法不嚴、違法不究”的現象。在全國人大常委會通過回應實踐創設了這兩項權力之后，隨著權力的慣?；\作，其也不斷地自我強化自身的合法性，最終實現了由政治慣例向制度化的法定權力的轉變——2006年通過的我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》確認了全國人大常委會的執法檢查權，2015年修改的我國《立法法》則確認了全國人大常委會的立法規劃編制權。*當然嚴格地來說，修改后我國《立法法》第52條第2款規定的是“全國人民代表大會常務委員會工作機構負責編制立法規劃和擬訂年度立法計劃”，不過，由于筆者在此集中討論的是全國人大常委會與全國人大之間的結構關系，暫不涉及全國人大常委會內部相關機構之間的關系，行文中筆者均表述為“全國人大常委會編制立法規劃”。關于全國人大常委會及其內部機構在立法規劃編制活動中的關系及問題，參見劉松山：《人大主導立法的的幾個重要問題》，載《中國法學會立法學研究會2017年年會論文集》，第23-25頁。但是兩相比較起來，筆者認為立法規劃編制權的確立過程具有更大的特殊性，也因此面臨著更大的正當性疑問。首先，其具有更加明顯的“自我創設”色彩，雖然兩項權力同樣都沒有直接而明確的憲法依據，但是我國《憲法》第67條第1項、第7項和第8項至少為全國人大常委會進行法律監督預留了一定的制度空間，*《憲法》第67條規定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：(一)解釋憲法，監督憲法的實施；… (七)撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；(八)撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議……”而立法規劃編制權只能夠完全納入作為兜底條款的我國《憲法》第67條第21項“全國人民代表大會授予的其他職權”——更不必說全國人大事實上并沒有進行過這樣的授權。其次，全國人大常委會在進行執法檢查的實踐嘗試之時秉持了相當的謹慎態度，時任委員長彭真提出并堅持了“一不要失職，二不要越權”的指導方針，*參見彭真：《一不要失職，二不要越權——在第六屆全國人大常委會第二十一次會議聯組會上的講話》(1987年6月22日)，載甘重斗主編：《中國法律年鑒 1988》，法律出版社1989年版，第615頁。但是在編制立法規劃的實踐嘗試中，全國人大常委會并沒有秉持類似的謹慎態度。

全國人大常委會對于法律案的先行審議同樣具有鮮明的“自我創設”色彩。如前所述，我國《全國人民代表大會組織法》《全國人民代表大會常務委員會議事規則》《全國人民代表大會議事規則》均沒有規定全國人大常委會可以先行審議應當向全國人大提出的議案，而基于提升立法效率的實踐考慮，全國人大常委會針對法律案創設了這一程序層面的權力，并通過不斷的慣常化運作最終同樣實現了其由政治慣例向法定權力的轉變。

可以看出，編制立法規劃和先行審議法律案實質上都是全國人大常委會的自我擴權，即通過權力的自我創設和不斷的慣?；\作，日漸獲得超出憲法規定的職權。然而，另一方面也應當注意到，全國人大常委會的這種擴權并沒有直接從實體層面改變1982年我國《憲法》所確立的以基本法律為標準的國家立法權分配格局，而是經由程序層面的權力擴張形成了基本法律的程序性判斷機制，進而影響了其與全國人大之間的結構關系。筆者稱這樣一種擴權為“程序性擴權”。

從“程序性擴權”這一概念出發，或許可以來重新理解全國人大與全國人大常委會之間的結構關系。長期以來，學者們在論及這兩者之間立法數量的失衡現象時，基本上都指向了全國人大立法能力不足這一點。具體來說，全國人大的會期偏短、全國人大代表的規模過于龐大、全國人大代表的非專職化等實體性因素嚴重制約了全國人大的立法能力，使其難以經常和有效地行使憲法賦予其的立法權。事實上，早在1982年我國《憲法》制定之前，就有諸多學者提出應當對全國人大在這些實體性方面所存在的不足進行改革。*參見許崇德：《修改憲法十議》，《民主與法制》1981年第3期；潘念之：《有關修改憲法的幾點意見》，《民主與法制》1981年第4期等。時至今日，此種觀點已然成為了學界的通說。

在筆者看來，這種實體性的分析進路在解釋力上存在一定的問題。如果說對全國人大立法能力產生影響的主要是實體性因素，那么近30余年以來，會期制度、代表規模、人員組織等因素大體并沒有發生變化，而其他的實體性物質保障無疑是越來越充分了。在此期間全國人大的法律制定數量卻呈現出一個遞減的趨勢，在20世紀80年代全國人大尚能夠較為經常地開展立法活動，而在今天全國人大卻幾近“無法可立”。*參見徐向華、林彥：《〈立法法〉修正案評析》，《交大法學》2015年第4期。這至少表明，在前述的實體性因素之外，還有其他因素影響了全國人大和全國人大常委會的立法活動開展?！俺绦蛐詳U權”的概念正好提供了一種新的理解視角，雖然這30余年來相關的實體性因素并沒有發生太大的變化，全國人大與全國人大常委會在實體職權層面的格局也大體維持了原狀，但是全國人大常委會通過在立法程序層面的權力創設和法定化，逐漸掌握了對于基本法律的判斷權，獲取了相對于全國人大的程序性優勢，進而影響了兩者之間的結構關系。

“程序性擴權”所提供的另一個新視角在于問題解決的層面。在傳統的實體性因素分析進路下，對于問題對策的研究也集中在實體層面。學者們提出的建議包括延長全國人大的會議時間、縮小全國人大代表的規模、建立全國人大專職代表制度等。然而，這些改革措施無一不涉及對于全國人大權力運行結構的深層次調整，甚至于觸及我國政治體制改革的核心領域之一。*參見朱景文：《關于完善我國立法機制的思考》，《社會科學戰線》2013年第10期。多年來的實踐經驗也表明，如果沒有預先作出的頂層設計和政治決斷，想要在法律體系的內部實現這樣深層次的制度變革并非易事。因此，基于這一進路的改革措施也就在很大程度上走進了“死胡同”。然而，“程序性擴權”的概念提示人們，既然全國人大常委會的自我擴權可以從程序層面展開，那么相關的改革措施也完全可以從程序層面著手。相較于實體性的改革而言，程序性的改革無疑是更易于啟動和推進的。這一點從2015年我國《立法法》的修改中就可以看出來：此次總的修改條文數是45條，涉及立法程序修改的即有27條，占比達60%；涉及立法權限修改的有9條，雖然在數量上緊隨其后，但是其中絕大部分的條文都是關于設區的市立法，而這恰恰是由于十八屆三中、四中全會已經預先作出了“逐步增加有地方立法權的較大的市數量”、“依法賦予設區的市地方立法權”的政治決斷。因此立法者自身也意識到在實體權限的調整和改革存在困難的情況下，程序層面的完善是一個相對容易的著力點。*參見前注，徐向華、林彥文。就此而言，筆者認為完全可以通過完善基本法律的程序性判斷機制來推動全國人大與全國人大常委會之間結構關系的改革。

五．基本法律程序性判斷機制的完善

筆者之前的分析主要集中在編制立法規劃和先行審議法律案兩個環節中，因此筆者于本部分中關于完善基本法律程序性判斷機制的對策建議也主要針對這兩個環節。

目前立法規劃的編制的程序是全國人大常委會法工委負責編制，提請委員長會議討論通過，報請黨中央同意后印發執行。其中并沒有全國人大的參與。雖然根據我國《立法法》第52條第1項的規定，編制立法規劃“應當認真研究代表議案和建議”，但這更多的是就立法項目的確定而言，并沒有涉及基本法律的判斷問題。而且從具體的時間點來看，立法規劃都是在新一屆全國人大常委會產生的當年啟動編制，在同年的9月左右即由中央審議批準，10月份即向社會公布(例如十二屆全國人大常委會立法規劃于2013年9月經中央批準，10月向社會公布)。在這個時間段中并不會召開全國人大會議，因此全國人大作為一個整體無法參與立法規劃的編制活動，尤其是無法決定哪些立法項目是應當由其來制定的基本法律。

在此值得參考的是與立法規劃具有密切聯系的年度立法計劃的編制。年度立法計劃的編制程序是：前一年度的下半年全國人大常委會著手編制下一年度的立法計劃，通常于前一年度12月由委員長會議原則通過，待下一年度3月全國人大會議召開后，根據會議精神和全國人大代表審議中的意見、建議，對立法計劃作出調整完善，經委員長會議討論通過后正式印發執行。在這樣一個時間段中恰好包括了全國人大會議的召開，因此全國人大得以參與這一程序。

兩相比較，如果僅僅考慮保證全國人大對于立法規劃中所確定立法項目的基本法律屬性的判斷權，最為理想的方式就是仿效編制年度立法計劃的時間點安排，將編制立法規劃的時間點也整體后移，使這一程序能夠涵蓋全國人大會議的召開，確保全國人大能夠對立法規劃進行審議，作出有關基本法律的判斷。然而，這樣一種方式有可能會影響到立法工作的其他安排，最為直觀的表現是新一屆立法規劃的出臺被大為延后，相關法律案的起草和審議工作受到較大的影響。而且，如果進一步考慮到立法規劃需要對每一屆全國人大常委會的整個五年屆期內的立法工作作出安排，而在這期間相應的社會發展情況有可能發生變化，原本被確定為基本法律的立法項目有可能不再適宜由全國人大制定，這就會使得原本已經不甚理想的立法規劃實現率進一步下滑，影響到立法規劃的實效。因此，有的學者所提出的在立法規劃中即明確標識每一個立法項目是否屬于基本法律的觀點在現階段可能并不是一個最優的選擇。*參見前注①，李克杰文。

綜合各種因素，筆者認為在現階段較為穩妥的完善方式是在編制立法規劃和年度立法計劃的過程中一體考慮基本法律的判斷問題。第一，可以暫時維持現有的編制立法規劃的時間節點不變，但是在編制過程中應當對所確定的立法項目是否屬于基本法律作出初步判斷，以便為后續年度立法計劃中的明確標識提供基礎。第二，可以暫時不在立法規劃中明確標識某個立法項目是否屬于基本法律，但是可以基于編制和審議主體的初步判斷，結合我國《立法法》第53條第1款“綜合性、全局性、基礎性的重要法律草案，可以由有關的專門委員會或者常務委員會工作機構組織起草”的規定，對提請審議機關或牽頭起草單位作出相應的規定。第三，在編制每一年度的立法計劃時，應當結合先前在編制立法規劃時所作出的初步判斷以及每一年度社會經濟情況的發展變化，明確標識每一個立法項目是否屬于基本法律，并明確規定年度立法計劃需由全國人大審議通過，而非現行法上的由常委會委員長會議根據全國人大代表的意見討論后通過。

這一操作方案的關鍵點之一在于限縮委員長會議的職權?，F階段立法規劃和年度立法計劃的通過主體都是委員長會議(暫不考慮立法規劃還需由中央批準)，這雖然有我國《立法法》上的規范依據(第52條第1款)，但其實并不符合我國《憲法》第68條第2款和我國《全國人民代表大會組織法》第25條對于委員長會議職權的規定。*參見馬嶺：《委員長會議之設置和權限探討》，《法學》2012年第5期；馬嶺：《中國〈立法法〉對委員長會議職權的規定》，《學習與探索》2013年第8期。先將年度立法計劃的通過主體由委員長會議改為全國人大，無疑是有利于全國人大切實地享有基本法律的判斷和控制權。下一步的改革方向也是逐步將立法規劃的通過主體由委員長會議轉變為全國人大，使得委員長會議的職權回歸我國《憲法》和我國《全國人民代表大會組織法》所規定的“處理日常重要工作”的定位。當然，后續的改革就不可避免地牽涉到全國人大的會期制度等深層次問題，需要將程序性因素和實體性因素整合起來加以考慮。

至于全國人大常委會對法律案的先行審議，雖然這樣一種制度和實踐缺乏充分的正當性，但是在全國人大的會期長度、召開頻次等深層次問題解決之前，顯然也很難直接改變先行審議的制度。因此在現階段可行的操作方案是將我國《立法法》第16條第1款中“決定提請全國人民代表大會審議”中的決定權明確為程序層面或者形式層面的決定權，杜絕全國人大常委會將原本應當由全國人大制定的基本法律“截留”下來的可能性。這就需要與筆者所設想的在年度立法計劃中明確標識基本法律的做法聯系起來。第一，凡是在年度立法計劃中明確標識為基本法律的立法項目，全國人大常委會在進行先行審議后應當將其提請全國人大審議。第二，如果是在立法規劃和年度立法計劃之外的立法項目，應當由全國人大法律委員會在統一審議過程中對其是否屬于基本法律作出判斷并寫入審議結果報告中。常委會應當遵循全國人大法律委員會作出的決定，凡是法律委員會認為屬于基本法律的，應當將其提請全國人大審議。第三，對于在年度立法計劃中明確標識為基本法律，或者經全國人大法律委員會統一審議認為屬于基本法律者，如果全國人大常委會認為確有特殊情況需直接由自身表決通過的，應當由委員長會議首先征求法律委員會的意見，提出擬直接表決的情況說明，隨后向常務委員會會議提出建議，由常務委員會全體組成人員的三分之二以上的多數通過。

這一操作方案的關鍵點一方面在于明確年度立法計劃的效力，既然新設想中的年度立法計劃尤其是其中有關基本法律的標識是由全國人大審議通過的，那么全國人大常委會在后續的立法程序中就必須遵循這一決定，確保全國人大的立法權不會旁落，另一方面則在于進一步凸顯全國人大法律委員會的作用，由于法律委員會能夠經常性、連續性地開展工作，當出現計劃外的立法項目或者其他特殊情況時，它就可以發揮一定的制約作用，體現全國人大的意志。這也符合當前通過充分發揮專門委員會的作用來實現人大主導立法的理念與精神。

應當承認，筆者以上所提出的完善方案是階段性的，甚至有可能被認為是“縮手縮腳”的。其主要還是受到了相關實體性因素的制約，因此筆者只能夠先以程序層面的細微改動來“撬動”整個改革。想要真正地完善全國人大與全國人大常委會在立法程序中的結構關系、真正地實現“人大主導立法”的理念和目標，從根本上而言仍然需要實體層面的改革。就此而言，程序性因素和實體性因素在整個改革過程中是不可偏廢的，需要將兩者結合起來加以思考，探索一條整體上的完善路徑。

OntheProceduralJudgmentMechanismofBasicLaw

Zhao Yidan

Basic Law is the important standard to distinguish the legislative power between the National People's Congress and the NPC Standing Committee. There are two kinds of judgement mechanism namely, the substantive mechanism and the procedural mechanism. While the research on the substantive concept of basic law is facing difficulties, the exploration of the judgment mechanism in legistative procedures is more helpful in promoting subsequent procedural reform and realize NPc's domination in legislation. Analysis shows that there exist judgment mechanisms dominated by the NPC Standing Committee in the stage of developing the basic legal legislative plan and deliberating the bill. From the formation process of such two judgrnent mechanisms, we can extract a new perspective called procedural expansion of power to understand the structural relationship between the NPC and the NPC Standing Committee. Before the top-level design and political decision concerning the substantive factors are made, we should improve the procedural judgment mechanism of basic law to promote the reform of the structural relationship between the NPC and the NPC Standing Committee.

Basic Law; Procedural Judgment; Legislative Plan

DF2

A

1005-9512-(2018)01-0090-12

趙一單，中國政法大學法學院講師，法學博士。

姚 魏)