淺析合伙人侵占個人合伙資金是否構罪

張宏舉

摘 要：近期，某人民法院審理一起合伙人利用職務之便侵占個人合伙資金的案件，由于個人合伙是否具有單位屬性，其合伙資金共有性質屬于共同共有還是按份共有理論界有分歧，故本案出現三種不同的觀點，構成職務侵占罪，構成侵占罪，應按民事糾紛處理不構成犯罪。筆者認可第三個觀點，并通過文章對該案進行分析，以期對同類案件的處理起到拋磚引玉的作用。

關鍵詞：個人合伙；職務侵占罪；侵占罪；民事侵權

一、案情

甲、乙、丙三人共同投資合伙經營洗煤業務，沒有進行工商登記，而是通過租賃他人煤礦方式經營。甲在合伙經營過程中，利用執行合伙事務之便，與會計合謀通過做假賬等方式侵占合伙資金，數額巨大。乙、丙報案，公安介入后，按照職務侵占罪將甲逮捕，案件處理出現重大分歧。

二、分歧

關于本案的定性，存在三種意見：

第一種觀點認為，甲利用執行合伙事務職務之便，通過做假賬侵吞合伙組織經營資金，數額較大，其行為已經構成職務侵占罪。

第二種觀點認為，甲、乙、丙三人的經營行為系個人合伙經營，因此，甲不具有職務侵占罪的主體資格，但甲作為合伙人，其侵吞其他合伙人財產拒不歸還的行為已構成侵占罪。

第三種觀點認為，甲、乙、丙三人的經營行為系個人合伙經營，合伙人侵占的是合伙組織的共有財產，共有人對共有財產享有所有權，其行為不是犯罪，本案屬于經濟糾紛。

筆者同意第三種觀點意見，并分析如下。

三、分析

（一）合伙人利用職務之便將合伙財產占為己有不構成職務侵占罪

職務侵占罪，根據《刑法》第二百七十一條規定，是指“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數額較大的行為”。 本罪的主體是特殊主體，只能是公司、企業或者其他單位的人員。被告人所在的組織不屬于刑法意義上的“單位”。職務侵占罪的主體必須是非國有的公司、企業和其他單位的工作人員。在這里，“公司”是指依照公司法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司；“企業”是指依照企業登記法規，經國家主管機關批準設立的、從事經營活動的經濟實體。“其他單位”是指公司企業以外的非國有社會團體或其他組織，如：村民委員會、村民小組、學校等，一般也是具有法人資格或法定的集體經濟組織，能獨立地以自己的名義進行經濟活動，并獨立地以自己的名義、自身的財產對外承擔責任。雖然《中華人民共和國合伙企業法》第68條規定，合伙人執行合伙企業事務中，將應當歸合伙企業的利益據為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業財產的，責令將該利益和財產退還合伙企業；給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。其中的合伙人通過作假帳，侵犯了合伙企業的其他合伙人的合法利益和財產，應由作假帳的人返還其他合伙人的合法收入。構成犯罪了，應由人民檢查院提起公訴。但該法適用的前提是，合伙組織系合伙企業。本案中，甲、乙、丙三個人合伙經營洗煤業務，沒有取得營業執照，沒有自己的組織名稱，甚至沒有合作組織的印章、會計賬戶。依照法律規定所有公司、企業都必須經工商行政管理機關登記取得營業執照才能成立，所以，三人的合伙經營行為既不是公司，也不是合伙企業法所規定的合伙企業，而是一般的個人合伙。從最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第47條規定，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。可見，個人合伙組織不是獨立訴訟主體，不能對外獨立承擔責任，而是由合伙人對外承擔無限連帶責任。

最高法院的司法解釋規定國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的，屬于挪用公款歸個人使用。這更是十分明確地將不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業與自然人并列，將它們視為個人，而排除在單位的范圍之外。因此，甲不是職務侵占罪的適格主體，其行為不構成職務侵占罪。

（二）合伙人將個人合伙財產占為己有也不構成侵占罪

侵占罪，是指將代為保管的他人財物，或者合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還的行為。公私財產都可以成為侵占罪的對象。甲屬于個人合伙的合伙人，其行為是否構成侵占罪，應該由合伙財產的性質決定。侵占罪的犯罪對象只限于三種財物：一是代為保管的他人財物；二是他人的遺忘物，遺忘物不等于遺失物，也不同于遺棄物；三是他人的埋藏物。合伙人侵占的財產是否屬于第一種情況。我們分析一下：

《民法通則》第三十二條規定“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有”。合伙企業的財產主要由兩部分組成：第一，合伙人出資財產。在合伙人出資財產中，不同的出資所反映的性質不完全一樣：以現金或明確以財產所有權出資的，意味著所有權的轉移，出資人不再享有出資財產的所有權，而由全體合伙人共有。以土地使用權、房屋使用權、商標使用權，專利使用權等權利出資的，出資人并不因出資行為而喪失土地使用權、房屋所有權、商標權、專利權等權利，這些出資財產的所有權或使用權屬于出資人，合伙企業只享有使用權和管理權。第二，合伙積累財產。合伙經營積累的財產歸合伙人共有。本案中合伙人侵占的是其他合伙人的投資和合伙經營期間的收益，其性質都屬于共有，但是這種共有屬于共同共有還是按份共有存在分歧，法律沒有明確。雖然合伙人對合伙企業的出資份額和比例享有權利，但這種份額表現為一種潛在份額，即在合伙企業存續期間合伙人不得以份額比例要求分割財產，也不得以份額大小決定合伙人對合伙財產的使用和管理方面的權利以及合伙事務的執行方面的權利，只有在分配合伙企業利潤和退伙以及合伙企業解散時，份額比例才具有實際意義，才能作為各合伙人分配利潤和分割財產的依據。這點符合共同共有的屬性。一般按份共有為資合，而共同共有的性質為人合。資合與人合的區別在于共有人是否基于共同關系。這也是按份共有和共同共有的根本區別。合伙財產權是基于合伙關系而產生的，筆者認為合伙共有的性質為人合屬于共同共有。在共同共有關系下，共有財產不能成為任何一方權利人侵占的對象，因一方擅自處置共同財產引起的糾紛，只能通過民事程序解決，而不應以侵占罪論處。

退一步講，即使合伙財產性質屬于按份共有。在民法理論中， 共有是指“數人對一物享有所有權的狀態， ”“各共有人依法律規定或約定享有所有權， 是物的共同所有人， 彼此相互獨立。”那么， 在共有財物保管場合， 對財物加以侵占而剝奪其他所有人行使所有權的行為如何認定， 國內外的刑法學者給出了不同的答案。如“盜竊說”認為共同占有場合， 一人避開另一人拿走財物， 就侵害了作為共同占有者的他人對財物的占有， 構成盜竊罪， 這是日本刑法理論上的通說。“侵占說”則從不同角度給予論證， 臺灣學者林山田在《刑法特論》中指出， 各共有人因地位相同， 彼此不告而取之行為， 不成立盜竊罪， 只能成立侵占罪，也是我國的通說； 還有學者認為是盜竊與侵占的法條競合， 應按侵占罪定罪量刑。 筆者認為， 不論是按份共有還是共同共有， 在財物之上只能設定一個所有權， 而不是多個所有權， 數人共有的形態對所有權的權能并無過多影響， 僅僅是所有權“量”的分割， 按份共有與共同共有的區別之一在于數所有人是否對財物的所有權能進行量化分割和行使， 但每個所有權人權利的行使仍然指向整個共有財物。因此， 任何一個共有人拿走自己財物都是自己所有權行使的結果， 雖然其“據不退還”的行為影響了其他所有人權利的行使， 但是該行為不應成為刑法調整的對象， 根據刑法原理， 侵占罪的行為人應該是沒有所有權而基于某種理由將他人財物非法據為己有的人。據此，在共有場合， 既然任何一方對整個財物都享有完整的所有權， 占有人在享有所有權的情形下占有處分共有物， 就不符合侵占罪的本質特征， 適用侵占罪處理不合法理。

（三）合伙人侵占個人合伙財產應該按民事糾紛處理

我國《物權法》對共有財物不當行使的權利救濟已有較為完善的設計， 用刑法去規制該行為， 是刑法規范對民法領域的侵犯，造成法律的不協調和刑法權威的減損。事實上根據刑法的謙抑性原則， 通過其他法律可以實現權利的保障和利益維護時， 就不易適用刑法規范調整。因此， 共有財物不宜成為侵占罪之侵占對象。在這種情況下，個人合伙的合伙人侵吞財產的行為不宜認定為犯罪，所以，甲的行為不構成犯罪，其他合伙人要追回自己的損失，通過民事途徑解決。

參考文獻：

[1]參見路暢勇、劉德勇“合伙人侵占合伙體財物能否以職務侵占罪論處”，《中國檢察官》2012年24期.

[2]參見呂磊“淺析侵占個人合伙資金是否構成侵占罪”，《法制與經濟》2013年7月.

[3]參見韓桂君：“進一步完善我國合伙企業的法律制度”，北大法律信息網.