隱名投資現象的法律規制

陳希

摘 要：隱名投資是不為我國立法所提倡的一種現象，大致可分為規避法律型和形式不完備型。我國《公司法》并未規定隱名股東制度，相關司法解釋中以合同規則調整隱名投資所涉法律關系的規定難以適應現實需求。借鑒其他國家規制隱名投資的法律制度，結合隱名投資現象的成因及有關法理，我國《公司法》應當有限度地承認隱名投資者的股東身份。對于有限責任公司，為維護股東之間的信任關系，不能認可隱名投資者的股東身份；對于股份有限公司，如果隱名投資者舉證自己是實際出資人，則在不違犯法律規定且顯名股東認可時，可以確認其股東身份。

關鍵詞：隱名股東；顯名股東；委托合同；公共利益

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）10-0068-04

我國1993年《公司法》經過1999年、2004年、2013年三次修正，均未明確使用隱名股東的概念，也未規定隱名股東制度。2010年12月，最高人民法院公布了關于《公司法》的司法解釋（三），其中明確了公司實際出資人（簡稱隱名股東）與名義出資人（簡稱顯名股東）、第三人之間的法律關系，這是立法上的一大突破。但是，該司法解釋以合同規則處理隱名投資問題，不能很好地調整隱名股東與顯名股東、公司及其他利害關系人之間的利益關系。本文從實證分析、比較分析的角度，提出完善我國《公司法》以規制隱名投資現象的建議。

一、隱名投資現象及其成因

隱名投資是指出資人向公司實際投資，但其姓名或名稱并沒有出現于公司的工商登記簿、股東名冊、章程等文件中。隱名投資現象常見于有限責任公司，也可以出現于股份有限公司，是實際出資人委托他人在公司中代為持股的結果。現實生活中的隱名投資現象大體可分為兩種類型：一種是規避法律型，即出資者為了規避法律對出資人資格、出資領域等的限制而冒用他人的名義投資。比如，我國法律限制外商投資企業進入一些關系國計民生的領域，一些外商便以做隱名股東的方式投資這些領域。再如，我國《公務員法》禁止公務員經營公司，一些公務人員便以隱名股東的身份投資經營公司。這兩種行為違犯了法律的禁止性規定，其效力應予否定。另一種是形式不完備型，即出資者符合法律規定的投資條件，但因主觀上不熟悉法律規定、客觀上未及時履行更名程序等原因而導致成為隱名股東。比如，有的投資者自感缺乏經營能力而選擇以隱名股東的身份投資，有的股東受讓出資后未能及時申請股權變更登記、修改股東名冊而導致自己成為隱名股東。再如，夫妻以共同財產投資時僅登記其中一人為股東，導致另一人成為隱名股東。這些情形下實際出資人的合法權益應該受到保護。

隱名投資現象在現實生活中大量存在，有時隱名股東通過向顯名股東授意而參與公司經營、行使股東權利，有時隱名股東直接參與公司經營甚至實際控制公司，而公司其他股東對隱名股東的存在并非完全不知情。隱名股東和顯名股東往往通過協議約定彼此的權利和義務，在協議履行過程中矛盾和糾紛頻發。當公司贏利時，顯名股東往往強調自己是真正的股東；當公司虧損時，隱名股東往往否認自己是實際投資人。有學者指出，如果承認隱名出資人為股東，就將極大地增加公司的負擔，使公司卷入私人糾紛之中。但是，如果一概不承認隱名出資人為股東，就可能導致公司資本來源減少，引發公司存在的合法性、發展的穩定性等方面的問題。如何處理隱名股東與顯名股東之間的關系？如何處理隱名股東與公司、第三人之間的關系？以何種方式保護形式不完備型隱名股東的合法權益？這些是公司法完善過程中需要面對的問題。

二、我國關于隱名投資現象的法律規制現狀

《公司法》司法解釋（三）第25—29條提出了處理隱名投資相關法律問題的指導意見。其中，第25條第1款、第2款規定，若無《合同法》第52條規定的情形，有限責任公司的投資者可以是隱名股東；實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。這相對于以往立法對顯名股東和隱名股東之間的合同關系未能明確承認，顯然是一個進步。然而，依據該規定及合同的相對性原則，隱名出資人僅享有合同權益，其在公司中的身份不能得到第三人的承認。該司法解釋第25條第3款規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記的，人民法院不予支持。根據該規定，隱名股東必須通過授意顯名股東而不能直接行使股東權利，第三人以工商登記為準確認公司股東資格。該司法解釋第26條、第27條體現了保護善意第三人利益的司法理念，根據這兩個條文，人民法院對于顯名股東轉讓股權行為的效力，可以參照適用我國《物權法》第106條規定的善意取得制度，允許公司債權人要求顯名股東履行出資義務。

通過上述分析可以看出，《公司法》司法解釋（三）對隱名投資的規制采取了區別對待的方法。在處理隱名股東和名義股東之間的關系時，嚴格按照雙方的協議，嚴格遵守契約自由原則；在處理隱名股東和其他股東之間的關系時，尊重有限責任公司的人合性；在處理隱名股東和第三人之間的關系時，遵循公示、公信、外觀主義原則，以維護交易安全、提高交易效率和保護善意第三人的利益。但是，這種調整模式也存在一些問題。隱名股東借顯名股東的名義向公司投資，其顯然不是為了僅僅取得一個合同債權，很多時候其不僅要取得股利分配，還要通過行使股東權利而控制公司。那么，顯名股東違約時，隱名股東能不能追究顯名股東的違約責任，能不能向公司及其他股東披露自己實際出資的情況？有限責任公司為維護股東之間的人合性，需要限制不為其他股東所知曉的投資人成為股東，但對具有資合性的股份有限公司而言，誰出資誰就成為股東，這并不會影響其他股東的權益。我國《公司法》對公司股東身份的認定并沒有完全采取經過工商登記的標準，依據該法第32條，工商登記的效力只是對抗第三人。據此，有學者認為，出資是確認股東資格的實質性標準，《公司法》司法解釋（三）的條文之間存在邏輯問題，主要表現為對股東資格的認定混亂。該司法解釋承認顯名股東具有股東身份，但在顯名股東轉讓股權時又將其認定為無權處分者而參考適用善意取得制度，這是自相矛盾的。

三、國內學界關于規制隱名投資現象的探討

我國現行立法和司法實踐對隱名投資現象規制不足，與相關理論研究尚不成熟有關。我國學者主要從以下四個方面探討隱名投資現象的法律規制，在這四個方面都未形成有充分說服力的觀點。

在隱名股東的資格認定問題上，我國學界主要存在“形式說”“實質說”“折中說”三種觀點。“形式說”認為，應以其名字或名稱是否記載于出資證明書、股東名冊、公司章程或者工商登記證，作為確認股東資格的標準。基于該觀點，隱名股東不能取得股東資格。“實質說”堅持意思自治理念，主張認定股東資格時應探究當事人實施民事行為的真實意思表示，而不應局限于考察股東資格的形式特征。按照該觀點，實際出資人可以向公司主張股東權利。“折中說”提出，認定實際出資人的股東資格時應區分是否涉及善意第三人，未涉及善意第三人的情況下可采用“實質說”，否則應采用“形式說”。

關于隱名股東與代其持股的顯名股東之間的關系，我國學界主要有“契約說”“代理說”兩種觀點。“契約說”認為，隱名股東和顯名股東之間是普通合同關系，調整兩者之間的關系應完全依據合同法，利益受損方除了請求違約方予以賠償，沒有其他救濟途徑。“代理說”認為，隱名股東和顯名股東之間是被代理與代理的關系，顯名股東轉讓股權時，隱名股東作為委托人可以行使介入權，使股權轉讓協議對自己直接產生效力。這符合我國《合同法》第402條的規定。但就隱名股東和第三人之間的關系而言，隱名股東的介入權是一柄雙刃劍。隱名股東行使介入權后，股權轉讓協議中顯名股東應履行的合同義務就由隱名股東承擔，此時若顯名股東將股權再度轉讓，基于公示主義原則和外觀主義原則，再度轉讓行為有效，隱名股東須向初次受讓人承擔違約責任。這種道德風險是可能發生的。

對于隱名股東和公司之間的關系，我國學者有不同看法。有學者認為：隱名股東和公司之間存在權利義務關系以代持股協議有效為前提，在此前提下，若公司對代持股協議不知情，則隱名股東和顯名股東之間構成隱名代理關系，隱名股東在公司股東會決議有關事項時可以行使介入權，除非公司發起人會議決議或者公司章程事先排斥或限制其介入；若公司知道代持股協議的內容，則隱名股東和顯名股東之間構成顯名代理關系，作為被代理人的隱名股東具有股東資格，其與公司之間存在權利義務關系。這種認定并未損害公司利益及其他股東的合理信賴利益，也不違反契約自由原則。與這種觀點不同，還有學者堅持外觀主義原則和公示主義原則，認為無論隱名股東和顯名股東之間的代持股協議是否有效，都不能認可隱名股東和公司之間存在權利義務關系。這一主張過于形式化，不利于解決問題。

為避免顯名股東處分股權的行為損害善意第三人的利益，應當對該行為適用我國《物權法》第106條規定的善意取得制度，學者們對此并無異議。分歧在于：有學者認為，在具體適用善意取得制度的過程中要區分兩類行為，一類是相對人取得股東身份的股權處分行為，其典型形式是股權轉讓；另一類是相對人未取得股東身份的處分行為，其典型形式是股權質押。而有學者認為，這兩類行為的區別并不大，質押權人在不能實現債權的情況下處分被質押的股權時，其股東身份也會發生變化。

四、其他國家規制隱名投資現象的法律制度介評

1.英美法系國家對隱名投資現象的法律規制

英美法系國家一般都有成熟的信托制度，對隱名股東與顯名股東、公司之間的關系多運用信托制度進行調整。比如，美國《標準商事公司法》規定，公司股東包括記名股東和受益人股東。澳大利亞《公司法》規定，公司只認可記名股東，但可以設立股權信托，受益人可以要求公司在股東名冊上對自己作為受益人的身份予以記載。英美法系國家規制隱名投資現象的主要做法是：首先，依據公司法的理念和基本制度處理顯名股東和公司之間的關系。隱名股東不得以自己是實際投資人或者股權信托的受益人的身份向公司主張股東權利。其次，依據信托法調整顯名股東和隱名股東之間的關系。隱名股東和顯名股東按照信托合同行使權利、承擔義務；如果二者之間沒有達成信托合同，則確認二者之間形成一般民事合同關系或者代理關系。最后，遵循公示主義原則和外觀主義原則調整隱名股東與善意第三人之間的關系。隱名股東不得以實際投資人的身份對抗善意第三人。在英美法系國家，隱名投資涉及的法律問題并不復雜，各類民事主體與隱名股東之間的糾紛都能基于信托制度而得到解決。這種糾紛解決方式的不足在于：依據信托法只能對當事人進行事后救濟，不能達到事先預防的目的。

2.大陸法系國家對隱名投資現象的法律規制

大陸法系國家一般都未在法律上確認隱名股東的股東資格。比如，德國商事法律要求公司的所有商事活動都必須在商事登記的基礎上展開，未經登記的出資人不具有股東身份。《日本公司法》《日本商法典》都采取公示主義原則和外觀主義原則，以股東名冊所記載作為認定股東資格的標準。《日本商法典》第201條第2款規定了以假設人、他人名義認股者的法律責任，要求實際出資人和名義股東承擔連帶繳納股款的責任。《韓國商法典》也規定顯名股東和隱名股東對公司承擔出資的連帶責任，不過增加了一定的限制，即獲得他人同意而以其名義認繳股份的人與其負連帶繳納股款的責任。大陸法系國家的立法一般都規定處理隱名股東和顯名股東之間的關系時準用隱名代理制度，卻沒有規定隱名股東在公司就有關重要事項作出決定時的介入權；強調保護善意第三人的利益，卻沒有規定如何平衡隱名股東和善意第三人之間的利益關系。

五、我國規制隱名投資現象的法律對策

1.依法合理確認實際出資人的股東身份

我國《公司法》并沒有規定隱名股東的概念，但有多個條文涉及對隱名投資現象的規制。比如，依據該法第32條，公司股東未經工商登記的，并非當然不能行使股東權利，只是不得對抗第三人。再如，該法第216條規定，公司的實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。依據該規定，公司的實際控制人就是隱名股東的一個類型。因此，我國《公司法》可以在某種程度上承認實際出資人的股東身份。《公司法》司法解釋（三）在隱名股東身份的確認上只涉及有限責任公司而沒有涉及股份有限公司，這是有待商榷的。有限責任公司通常人數少、規模小，股東之間的聯系以比較穩定的信任關系為紐帶，貿然承認實際出資人的股東身份會打破股東之間的信任關系，因而并不妥當。而股份有限公司是典型的資合性、開放性公司，股東實際出資對于公司取得獨立人格具有重要意義，因此，如果隱名股東舉證自己是實際出資人，則在不違犯法律規定、不損害公共利益及其他人的合法利益且顯名股東不反對時，可以確認隱名股東的股東資格。

2.全面平衡、協調隱名投資所涉法律關系

隱名股東與顯名股東之間的合同屬于一種特殊的委托投資合同，二者之間的關系不能用純粹的合同規則處理。第一，委托投資的目的是取得股權，股權不僅包括取得利潤等財產權益，還包括表決權、選舉權、提案權、知情權等人身權益，后者不能以代理制度處理。第二，隱名股東與顯名股東之間的委托投資關系影響公司、其他股東等利害關系人的利益，僅以合同的相對性規則不足以解決相關問題。第三，合同的相對性不是固定的，在某些情況下是可以突破的。比如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條就規定實際施工人可以直接起訴工程發包人。

筆者認為，原則上可以確認隱名股東與顯名股東之間構成委托代理合同關系，用委托代理合同制度調整雙方之間的關系。當隱名股東與顯名股東中的任何一方不履行義務時，雙方都可以選擇披露這種合同關系以尋求救濟。我國2013年《公司法》對公司資本制度進行修改后，股東不用實際出資就可設立公司，出資期限由股東自己決定。據此，如果隱名股東授意顯名股東認購了股份，但在出資期限到來時不履行出資義務，顯名股東又無力履行出資義務，此種現象該如何規制？根據我國《合同法》第403條等條文規定的披露規則，此時應允許顯名股東披露隱名股東的存在，允許公司、其他股東、公司債權人（在公司不能清償債務時）要求隱名股東或者顯名股東履行出資義務。因為此種情況下如果只允許利害關系人起訴顯名股東，要求其履行出資義務，就可能導致執行不能。在個案中，當案件的實體特征與形式特征相沖突時，可以采取法益衡量的方法，遵循優先保護公共利益的原則，妥善處理隱名股東與第三人特別是善意第三人之間的利益關系。

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責任編輯：鄧 林

The Legislative Regulation of Dormant Investment

Chen Xi

Abstract：The dormant investment can be roughly divided into two categories： evasion of law and incomplete form， which is not advocated by China′s legislation. The Company Law of China does not stipulate the dormant shareholder system. The relevant judicial interpretation adjusts the relationship of dormant investment with the contract rules， which cannot meet the requirement of reality. In view of the regulation of dormant investment of other countries， the relevant jurisprudence and the cause of dormant investment， the identity of shareholders of dormant partners shall be recognized by the Company Law of China to a limited extent. For a limited liability company， in order to maintain the trust relationship between shareholders， the identity of shareholders of dormant partners shall not be recognized. For a company limited by shares， if dormant investors prove their actual capital contribution， the shareholder identity can be confirmed when the legal provisions are not violated and the nominal shareholder is recognized.

Key words：dormant partners； significant shareholders； commission contracts； public interest