充分利用公證資源完善意定監護制度

摘 要 《民法總則》第三十三條確立了意定監護制度，具體實施方面作者提出利用公證資源，在意定監護協議的簽訂、登記、生效至監護人的監督方面發揮作用。第一，凡是意定監護合同書，或授權委托書必須經過公證。第二，公證機構作為意定監護的登記機構。第三，建議授權公證機構作為意定監護協議生效的宣告機構，監護程序正式啟動的機構。第四，公證機構可以作為意定監護監督機構。參與到機構共同監督中。

關鍵詞 意定監護協議 登記機構 公證

作者簡介：張薇，四川省成都市律政公證處，三級公證員，主要從事民事公證業務。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.258

“監護制度起源于羅馬法，羅馬法設置了監護人和保佐人制度，現代法例多援用之，其目的在于保護未成年人或禁治產人等無完全能力人的利益，但在古羅馬時代，這項制度的目的則首先在于保護家族財產。”

意定監護制度最早于二十世紀六十年代出現在美國法制，各國受本國立法傳統影響對其有不同的稱謂，如美國、英國稱其為持續性代理權制度、德國稱其為防老授權制度、日本稱其為成年意定后見制度。 意定監護制度作為監護制度的一種類型，充分尊重了當事人意思自治原則，尊重被監護人的個人意愿，使本人根據契約自由原則自主選擇監護人，體現了對人權的尊重。正如遺囑繼承優先于法定繼承，意定監護優先于法定監護。《老年人權益保障法》第二十六條規定“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任”。《民法總則》第三十三條規定“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人”。協議約定被監護人喪失民事行為能力時，由監護人履行監護職責。充分體現在對人的自由和尊嚴的充分保障的民法價值理念以及意思自治原則。

我們已步入老齡化社會，很多人在生與死之間還有一個過渡的失智階段（Dementia），此階段是最脆弱、最需要保護的階段，如果沒有做好意定監護的安排，往往會導致財產被他人侵犯，卻又老無所養的悲慘結局。著名富豪慈善家李春平坐擁巨額財富，但老年患阿爾茨海默癥后被身邊的各種人爭奪監護權甚至“被結婚”，成為別人爭奪財富的工具，不僅這類豪門恩怨在我國時常發生，普通老百姓為爭奪父母房產與履行監護義務的矛盾導致兄弟子妹反目為仇的事件也屢屢發生。

全國人大代表、哈爾濱市第四醫院老年病科主任高廣生長期從事醫務工作，醫治老人的疾病，深知老人們的苦衷及訴求。他建議將意定監護條款制定為“具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔監護責任的個人或者有關組織事先協商，以公證形式確定自己的監護人。監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監護責任”。

民法總則規定意定監護制度基本原則，但具體實施還需制定法律、法規進行完善。筆者從意定監護協議的簽訂、登記、生效至監護人的監督程序如何利用現有遍布全國的公證資源及其平臺完善意定監護制度作如下論述。

一、凡是意定監護合同書，或授權委托書必須經過公證。這是因為要保證交易安全，公證意味著合同效力的公示，表明這份合同是當事人真實意思的表示

一是建議國家充分發揮公證機構的作用。四川省成都市律政公證處、云南省昆明市明信公證處等好幾家大型公證處設置了社區法律服務中心、家事法律服務中心，公證處長期辦理遺囑、繼承、家庭財產分割等業務，有相應的人才儲備。作為中立機構，辦理涉及意定監護的家事法律事務比律師更中立，比社區更專業、比法院更高效。如要求公證機構對意定監護協議、監護委托書等法律文書進行公證，利用其法律專業知識和長期從事的家事法律服務的經驗對監護的內容、應注意的事項進行法律咨詢、解釋和風險提示。并根據當事人達成的意愿代書意定監護協議書、監護委托書，并對協議或委托書進行公證。根據公證法規定我國的公證機構在辦理公證時不僅審查當事人意思是否真實，還對其內容是否合法進行實質性審查。

二是根據公證程序的規定簽訂協議時雙方的申請、監護協議書或監護委托書，簽訂協議時的詢問筆錄等文件公證機關均要求永久保存公證檔案，公證檔案作為證據材料防止了監護人在被監護人失能后竄改或銷毀協議。也可以選擇由公證機構保管合同，當合同生效條件成就時送達給當事人。

意定監護協議公證使被監護人在失能后能夠按照自己的意愿讓最信任的人或機構管理自己的財產，讓最信任的人或機構來照料自己的生活，同時避免監護人或他人對監護制度不合理的使用。因此建議意定監護協議、監護委托書要求必須公證。

二、公證機構作為意定監護的登記機構

（一）登記行為的法律效力有兩種立法原則

一是登記對抗主義，即權利的轉移和變更依當事人的協議而生效，登記只是對抗善意第三人。

二是登記生效主義，即權利的轉移和變更未經登記不能生效，不僅對第三人無效，對協議雙方當事人也無效。

筆者認為應當采用登記生效主義：

一是能確保監護人的監督人能知道監護的內容，以便更好地使監護人履行監護義務。

二是為了方便善意第三人權益，方便第三人查看。

意定監護不僅保護被監護人利益，同時還具有維護交易秩序的作用，監護人是否有權代理，往往涉及重大交易事項，為維護交易安全，需要對委托監護進行登記，登記的目的在于公示，非經登記不得為對抗要件。但是，交易相對人在具體交易時，可以要求監護人公示登記事項證明書。依照登記的有無來決定監護人代理權的對抗效力。

（二）各國法律對意定監護合同的登記都有明確規定，英美國家采取法院登記，日本采用公證機關登記endprint

如在英國一旦登記，本人不得撤回代理權除非經法院允許。英美國家之所以采用法院登記的方式是與其司法傳統密不分的，其有專門處理有關家事的法院，并不承擔審判職能，有足夠的時間、財力、物力、人力對持續性代理權合同進行審查。日本則采用公證機關的登記。在日本意定監護人代理權消滅后，未經登記，不得對抗善意第三人。

（三）而我國并未設立類似的專門法院，現有的審判資源非常緊張，不適合作登記部門，也有人提出由民政部門擔任登記責任

筆者對此并不贊同，因意定監護不僅關系到人身監護，還關系到財產監護，法律關系往往比較復雜。民政部門作為登記機構僅能作形式審查。筆者認為日本的做法公證機構作登記機關最恰當。《公證法》第十二條第一款規定“根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理法律、行政法規規定由公證機構登記的事務”， 因此建議授權意定監護的登記歸公證機構。公證機構在辦理監護協議、監護委托書公證必須要進行真實性、合法性的實質性審查后才能出具公證書。因此公證機構更適合作為意定監護的登記機構。

（四）公證機構成為登記機構已有成熟的技術支撐

中國公證協會現有遺囑登記平臺、抵押登記平臺，可對全國各地3000多家公證機構的遺囑、抵押數據進行上傳登記和下載查詢，并正在積極開發其他登記平臺，完全有能力并最適合在辦理完監護協議、監護委托書公證后對監護人、被監護人基本信息，監護管理的資產情況等相關內容進行登記，公證機構作為登記機構和信息管理同時有利于關注監護協議生效、監督監護協議的履行、終止等。

三、建議授權公證機構作為意定監護協議生效的宣告機構，監護程序正式啟動的機構

隨著人員流動的增大及家庭結構的小型化趨勢，人口老齡化爆炸性增長的趨勢，獨居或孤寡老人，再婚家庭都會越來越多，已經簽訂了意定監護協議或意定監護委托的老人什么情況下被認定為失去行為能力或限制行為能力，監護開始何時開始，我國法律目前還未明確規定成年監護的設立和終止的程序要件。被監護人在具有全部民事行為能力時簽訂監護協議，監護協議生效前被監護人的法律行為由自已承擔，但監護協議生效后被監護人引起的法律后果由監護人承擔。被監護人是否失去民事行為能力，何時喪失民事行為能力非常重要，經醫學鑒定其失能后，哪個機構最適合擔任宣告其喪民事行為能力的主體？

（一）現行法律制度下采用法院判決

《民事訴訟法》第一百八十八條、第一百八十九條作出規定，“人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回”。

從現狀來看人民法院有著繁重的審判任務，如由申請人提出申請到法院判決為無民事行為能力或限制民事行為能力歷經時間長（至少在一個月以上）、程序繁鎖，如果被監護人急需售房治病可能還沒等程序走完就撒手人寰，不利于保護被監護人的合法權益。

（二）筆者建議由被監護人自由選擇宣告機關，在意定監護協議中或監護委托書中被監護人選擇出現失能情況后，宣告無民事行為能力權力由公證機關或是由人民法院來完成，如選擇公證機構則由公證機構完成

公證機構在具體操作上可以經過以下嚴格的程序。

1.對被監護人就醫的醫院作出病情診斷進行核實。

2.公證機構委托醫學鑒定機構對被監護人民事行為能力進行鑒定。

3.對被監護人本人進行見面詢問，如確認被監護人已無民事行為能力，即可宣告監護協議或監護委托生效或部分生效。

公證機構宣告有利于切實落實監護人保護被監護人合法權益。預防監護人突然失能的情況下不至于因無人申請或等候判決出現過長的監護人缺位的狀況。監護人與被監護人在協議中事先約定由公證機構宣告意定監護的被監護人喪失行為能力之責任充分體現意思自治原則，可以省去漫長的法院審理程序，減輕法院的審判壓力，或避免無人向法院申請的尷尬情況。

（三）如由公證機構宣告監護協議監護委托書生效應啟動宣告監護儀式

為了增強監護的嚴肅性、增強監護人的責任感，建議啟動舉行監護儀式。場所選擇在公證機關或社區居委會或被監護人的生活場所，由被監護人其他近親屬、監護人共同生活的家屬在場，居委會、及被監護人居住的物業公司派人出席。儀式流程如下：

1.公證員宣讀監護協議或監護委托書，宣告監護協議或監護委托生效。

2.監護人進行口頭宣誓，對監護人權利義務進行宣讀。

3.公證員對監護人共同生活的家屬是否愿意保護監護人利益、照顧監護生活、不侵犯監護人財產權、人身權進行口頭問詢。

以上過程全程錄像。以上程序發揮社會共同監督的作用保護被監護人的權益。

四、公證機構參與意定監護監督

（一）監護監督人是指對監護人的監護行為負有監督責任的機構或自然人

現行英美加日法等先進發達國家、地區的監護立法，大多數是采取監護監督人由自然人及監督機構雙重監管機制。為實現意定監護制的立法目的，預防監護人濫用其監護職責或怠于履行監護義務，損害本人的合法權益，而建立監護監督機制，由法院、監護監督人共同對監護合同之履行開展有效、合理的監督。此外應引起注意的還有：控制公權力干預的深度及廣度，公權干預力度過大則可能侵害私權，力度過小又可能導致干預成效甚微。私法自治和國家監管應在動態上保持理性平衡。 不受監督的權利往往會被濫用，濫用監護權或怠于履行監護責任，會更加侵害被監護人利益，背離立法目的。因此必需建立針對監護人的監督制約機制。

（二）國外的很多法律已對此作出相應規定，早在羅馬法就對此設置了相應的規則

日本《關于任意監護合同的法律》對此也作出規定，主要涉及以下內容：被監護人出現意思能力欠缺后，保護法院經本人、配偶、四親等范圍內的親屬或者監護人的申請，選任意定監護監督人時合同生效。法院確定意定監護監督人時須本人事先同意，但是申請人是本人，或者本人由于意思能力嚴重不足無法做出此判斷時不受此限。以意定監護監督人的選任為合同生效要件使監護人一旦行使監護權便處于監督之下，有助于維護本人的權益，防止濫用監護權。意定監護監督人須每三個月就意定監護人本人的財產狀況、人身監護事務的執行情況以及由此產生的費用和使用情況等向法院匯報。 該法規定：endprint

1.意定監護監督人之職責：（1）監督意定監護人的監護事務；（2）定期向法院報告意定監護人的事務；（3）情況緊迫時在意定監護人的代理權范圍內作處分等。

2.監督人之權限：（1）有權隨時要求意定監護人報告事務；（2）可以隨時調查意定監護人的監護事務或本人的財產狀況。

此外，我國作為一國家主義法律傳統氣息濃厚之國家，在監護事務上的處理上卻始終持家庭內部自行解決方式，監護人主要由近親屬擔任，國家通常將其作為家務內務事務而采取不干預態度，家庭內部自決一貫排斥國家法律父愛主義的介入。這主要緣于民眾將監護視為家庭內部事務的固有習慣和傳承做法。民眾往往將家庭視之為私之又私的領域，極度抵御國家公權力涉足監護事務。

我國意定監護制度尚處于起步階段，未規定監護監督制度更無監護監督機構。但意定監護制度實施后監督機制缺失，會使監護人的行為處于無人監督之狀態，以目前我國公民的道德水準及信仰狀況，侵犯被監護人的事件會層出不窮，甚至可能會淪為某些貪戀別人財產之人欺騙利用的工具。濫用監護權，會使被監護人的財產權、人身權受到嚴重傷害，監護人的監督缺位可能會帶來一系列社會問題。

《中華人民共和國民法總則》第三十四條規定“監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等，監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任”。 《中華人民共和國民法總則》第三十五條規定“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。意定監護的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意愿，保障并協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為”。 建議規定監護協議書或監護委托書中應當指定監護監督人，監護監督人可以下三種方式擔任：

一是被監護人信任的自然人擔任。

二是也可由公證機構、社區或其他組織聯合擔任。

三是自然人和前述機構共同監督，各施其職，筆者傾向第三種方式。

如果國家授權公證機構作為意定監護人登記機構、啟動機構，適合作為機構參與擔任監督職責。例如四川省成都市律政公證處與社區建立了聯系機制，定期到社區提供公證服務，可利用社區公證員定期或不定期對監護人的狀況進行回訪，對監護協議的履行情況進行監督檢查。監護協議也可能涉及財產管理和人身監護分離，可能涉及到多個機構和個人，公證機構可進行監督，一旦發生侵害監護人利益的行為進行制止，或按照監護協議約定依法取消監護人資格。如出現《民法總則》第三十九條監護關系終止情形之一，按照合同約定處理其終止后的事務。

五、結語

構建與完善我國的意定監護制度體現了國家對弱勢群體的關懷與尊重，體現我國在保護公民人權方面的進步，建立健全我國私法體系的必然選擇。我國可借鑒國外關于監護制度的構架，充分尊重當事人意思自治同時也加強公權力及時介入，促進監護模式多元化發展，其實施過程中充分利用現有的司法體系，利用公證資源，授權其實施證明、登記、生效、監督，實施多元化預防、解決糾紛的作用，以更好地保護失能或能力欠缺者的合法利益，維護他們的尊嚴，減少社會矛盾而預先作出制度安排。

注釋：

陳朝壁.羅馬法原理.法律出版社.2006.431.

范新天.論英美法系的持續性代理權授予制度及其對我國的啟示//家事法研究（2005年卷）.群眾出版社.2006.362.

李霞.漫談中國成年監護制度與公證.中國公證.2017（6）.

章岳龍.論老年人意定監護制度.杭州師范大學碩士論文.2013.

李霞.成年監護制度研究——以人權為視角.中國政法大學出版社.2012.299.

宗彩鳳.意定監護制度研究.吉林大學碩士論文.2014.

中華人民共和國公證法.引自中華人民共和國中央人民政府網站.網址 http：//www.gov.cn/flfg/2005-08/29/content_27157.htm.

陳耿華.面向公私法接軌的老年人意定監護制度研究.西南政法大學碩士論文.2015.

朱琳.我國成年監護制度改革研究——基于老年人權益保障視角.青島科技大學學士學位論文.2014.

陳葦、李欣.私法自治、國家義務與社會責任——成年監護制度的立法趨勢與中國啟示.學術界.2012（1）.180.

中華人民共和國民法總則（實用版）.中國法制出版社.2017.14，15.endprint