應訴管轄制度的反思與完善

摘 要 作為我國《民事訴訟法》中新修改的一項制度，其較好的詮釋了當事人意思自治原則和程序主體性原則。但是，制度確立的“倉促性”也導致其與現存的訴訟制度有著較大的矛盾與沖突。同時，“無異議”和“應訴答辯”的模糊性規定也會帶來實踐的困難。而引入法院告知義務，雖然從某種意義上講有助于被告利益的維護，但無形中也加大了操作的難度。所以，這一制度雖然得以確立，但其存在的問題仍然較為突出。

關鍵詞 應訴管轄 意思自治 移送管轄 告知義務 應訴答辯

作者簡介：冷懷華，西南政法大學法學院，碩士。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.261

一、應訴管轄的構成要件及問題之提出

（一）應訴管轄的構成要件

應訴管轄也被稱為默示協議管轄，其與明示協議管轄制度相對應，共同構成了的協議管轄制度。應訴管轄制度本身具有悠久的歷史，在古羅馬時期即已存在 。烏爾比安在《論告示》第3編中指出：“那些明知是處于某一審判員司法管轄權之下并同意接受其審判的人，被視為表示了許可。但是，如果他們誤認為自己處于某人司法管轄之下，則不產生這一司法管轄?！?/p>

根據《民事訴訟法》第127條第二款的規定，應訴管轄制度的構成要件包括以下內容：第一，原告起訴時所選擇的法院，原本對于本案沒有管轄權，因為原告起訴和被告應訴的行為，獲得了管轄權。應訴管轄的這一構成要件形成了它與明示協議管轄的最大區別。第二，被告未提出管轄權異議并且應訴答辯，這是應訴管轄成立的核心要件。某法院原本對本案沒有管轄權，原告卻向該法院提起訴訟，同時被告也作出應訴答辯而未提起管轄權異議。第三，不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。應訴管轄制度所“創設”的是不享有地域管轄權的法院獲得管轄權的問題，而針對級別管轄是不適用的，筆者在這里所述無論是明示協議管轄還是應訴管轄都不能變更級別管轄 。當然，我們不排除有些國家的立法認為級別管轄不影響應訴管轄的成立 。第四，應訴管轄只適用于第一審案件。筆者在前面已經論述，應訴管轄解決的是地域管轄問題，只針對第一審法院。對于上訴案件來講，專屬于第一審法院的上一級法院管轄，不存在通過被告的應訴行為獲得管轄權的問題 。

（二）問題之提出

我國1991年頒布實施的《民事訴訟法》首次確立協議管轄制度，2013年新實施的《民事訴訟法》中正式將舊法僅適用于涉外案件的應訴管轄制度也適用于國內的一般民事糾紛，這一制度對于便利人民群眾進行訴訟、便利人民法院進行審判、克制地方保護主義發揮了積極的作用。然而，我們在肯定其存在價值的基礎上，也不能忽視其本身所固有的矛盾和缺陷。一方面，它與我國《民事訴訟法》中既存的移送管轄制度和起訴的要求存在著較大的沖突；另一方面，從該制度本身來看，“無異議”和“應訴答辯”規定的模糊性也會帶來實踐操作的困難。并且，由于現行立法并未規定法院的“告知義務”，勢必導致一定情形下被告的權利無法得到維護。

二、應訴管轄的法理探析

（一）意思自治原則下當事人程序選擇權的體現

當事人意思自治是民事交往中最重要的原則，該原則不僅體現在民法實體法中行使各項民事權利的自由，也同樣體現在訴訟程序中權利救濟的自由。當事人可以根據自己的意思自治選擇協商、調解、仲裁或訴訟方式來實現對權利的救濟。在訴訟中當事人在判決前隨時可以和解，而體現在管轄中則應許以當事人用協議方式（包括了明示和默示）選擇管轄的法院。在肯定法院公正進行裁判的前提下，就應該根據當事人自己的訴訟效益和訴訟經濟來合意選擇（包括了明示的合意與默示的合意）一個最方便的法院來審理案件，所以，從這個意義上說無論是明示協議管轄還是應訴管轄都是反映了管轄制度最理想的狀態 。因為它是在堅持立法價值導向的前提下，對當事人程序選擇權的肯定。然而在現實中，考慮到各級以及各個法院之審判力量及負擔能力有異，其管轄案件多寡不合理會影響其對案件的審理，因此，這就要求以法律強制規定的形式來確定有管轄權的法院，但同時又許以當事人之協議管轄為補充。

在意思自治的背景下，應訴管轄的立法理念就是程序自由，其法理基礎為程序主體性原則。程序主體性原則即是要賦予訴訟雙方當事人對于程序的參與、選擇權利，同時在程序設計上也應當將程序主體的意愿作為重要考量。本于其程序參與權及程序選擇權，在一定范圍內決定如何取舍程序利益，以避免因其程序之使用、運行招致減損、消耗、限制系爭實體利益或系爭標的外財產權、自由權之結果 。而應訴管轄制度作為程序選擇權的重要體現，允許當事人在管轄制度內自由取舍管轄制度方面的程序利益，平衡對程序利益與實體利益的追求，避免管轄制度給其帶來的程序和實體上的不利益。同時，程序主體性原則不僅尊重原告的選擇權，而且也允許被告異議權的存在，它強調的是雙方當事人的程序主體地位，而非單純“偏袒”任何一方。

所以，應訴管轄制度的本質就是均衡考量當事人的自治權與國家的強制權，允許當事人在一定限度內以意思自治來改變國家關于管轄的規定。各國承認意思自治對國家事務的干預，應訴管轄制度的魅力何在？一方面，應訴管轄制度的設立體現了公平、效益、自由等立法價值目標；另一方面，我們可以發現應訴管轄制度很好的反應了程序自由或者意思自治在管轄制度以至整個訴訟制度的不斷擴張，而這樣的一種擴張能很好的推進訴訟的民主 。

（二）程序安定和程序效益的價值導向

應訴管轄制度的立法目標是要求在管轄公正的基礎上，兼顧程序安定和程序效益 。首先，在實現程序安定價值上，假若被告不對管轄權提出異議，但卻在參與二審程序后再允許其對管轄權提出抗辯，不僅違反程序安定原則，與訴訟效益價值也嚴重沖突，并且有違誠實信用原則。因此，立法對應訴管轄的肯定就能很好的避免這種程序不安定現象的存在。而從另一方面講，作為人類特定實踐活動的民事訴訟是一項能夠產生一定效果同時又需要支付一定代價的行為 ，這種代價就是當事人所付出的財力、物力和人力，體現在民事訴訟程序就是它的程序效益。而應訴管轄使程序運行更具便利性，更利于當事人權利的實現以及成本的節約 。從這一層面上看，能否體現效益的管轄制度同樣關系到當事人民事權利的實現。因此，民事訴訟法所設計的應訴管轄制度也是對當事人訴訟成本的一種節約。

（三）均衡保護當事人的合法利益

“原告就被告”原則是我國民事訴訟中地域管轄所遵循的原則，這便于被告出庭應訴，也便于法院取證和采取保全措施。而正是這樣的一種思維定勢使我們忽視了對原告利益的維護。而均衡保護當事人合法利益原則實際上體現的是公平觀念，即不偏袒任何一方當事人，公平地保護當事人的合法權利不受侵犯，或者給予公平的救濟。與其在法院受理起訴后再決定是否轉移到另一個所謂“更適合”的管轄法院，還不如將這種選擇權交由當事人在起訴前決定。在明示的前提下，毫無疑問是當事人合意的最佳體現。而對于默示的情形，即應訴管轄，被告是有時間提出管轄權異議的，并不是單純的“被迫”接受法院的管轄。因此，應訴管轄制度能夠與一般地域管轄中“原告就被告”原則并駕齊驅，實現對當事人利益保護的均衡。

三、域外應訴管轄制度分析

域外國家相關法律制度中大都有關于應訴管轄的規定，只是稱謂與我國不同。縱觀兩大法系主要國家的規定，我國應訴管轄制度所存在的現實矛盾和缺陷也許能在相關國家的規定中找到借鑒。

（一）德國的“由于不責問的辯論而生的管轄”

在應訴管轄制度的成立條件中，法官是否負有向被告說明本院實質無管轄權的釋明義務一直以來都飽受爭議?！兜聡袷略V訟法》在這一問題上進行了直接回應，第39條規定“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進行本案的言辭辯論時，也可以發生管轄權。但未依第504條的規定而告知時，不能適用本條的規定?！?德國針對應訴管轄的成立條件可以概括為：第一，只能是涉及財產權的訴訟 ；第二，原告所提起的訴訟不存在任何專屬管轄權；第三，被告無責問地對主訴進行了辯論；第四，初級法院的法官必須依據第504條履行了告知義務。至此，德國的應訴管轄制度強調一定情形下法官的釋明告知義務，而這一前提的存在并不是偶然，與德國的法院級別分類以及相關的訴訟制度都有著十分密切的聯系 。

（二）英國獨特的異議程序

在英國，并不存在傳統意義上所描述的應訴管轄或者默示協議管轄，而是將這一制度詳述于“異議程序” 。該規定認為，被告在提交了對法院的管轄權異議后，他必須僅僅采取與其抗辯相一致的措施：主張法院無管轄權，以及主張原告通過送達確立的技術性管轄權因為送達被撤銷，應被宣告無效。如果他的行為超出了上述的限度，他將被認為在裁決案件實質的訴訟中采取了行動并放棄了異議管轄權的權利?？梢姡P于應訴管轄的規定是相當嚴苛的，尤其是對于應訴管轄要件之一的應訴答辯的范圍規定得十分狹窄。反觀我國《民事訴訟法》第127條第二款的“應訴答辯”，它的具體內容指向立法并未言明，存在一定的模糊性。

縱觀兩大法系的立法來看，無論是作為普通法系代表的英國，還是大陸法系的德國，都有自身的特色。綜合來看，應訴管轄適用的前提都基本相同，都是法院本身沒有管轄權但卻基于被告的特定行為而獲得管轄，并且也都強調不能違反級別和專屬管轄的規定。而德國法院所特有的“告知義務”以及英國所特別強調的對應訴答辯范圍的界定是其特殊性所在，這對我國是否具有借鑒意義頗具探討價值。

四、我國應訴管轄制度的現狀剖析及完善

通過前文對應訴管轄制度構成要件、基本法理的分析，我國應訴管轄制度存在諸多缺陷，亟待完善。

（一）應訴管轄與起訴條件、移送管轄的碰撞與協調

我國《民事訴訟法》第119條對起訴條件作出了明確規定 ，該爭議糾紛必須要屬于人民法院管轄（包括了級別管轄和地域管轄）。既然法院在當事人起訴后、立案前就發現對該案沒有管轄權，那么法院就會告知原告不予受理 ，如果原告要堅持起訴，法院只能因為管轄錯誤而裁定不予受理。法院不受理案件，應訴管轄也就無從談起 。對于移送管轄而言，根據《民事訴訟法》第36條的相關規定 ，即使人民法院是在受理后發現對案件無管轄權時，也是采取移送的方式使相應的法院獲得管轄權，這種管轄權的獲得方式是由法律所賦予的，并非因為被告的訴訟行為而獲得。所以，從這一點來看移送管轄制度是排斥應訴管轄的 。通過以上分析，對于應訴管轄與起訴、移送管轄應當如何銜接？筆者認為首先應明確訴訟進程的前期階段。我們將立案到開庭審理之間進行如下劃分，那么三者的程序銜接就是這樣一個情況：

在原告起訴階段，法院在審查起訴時如果發現本院對此案無管轄權，通行做法是告知原告向有管轄權的法院另行起訴或者裁定不予受理。如果法院在受理起訴后、向被告送達前才發現本院無管轄權，根據民訴法的規定應當移送管轄（階段1）。如果法院向被告送達了訴狀，而被告在答辯期限內進行常規答辯，沒有提起管轄權異議，那么，此種情形應當就是最典型的應訴管轄狀態（階段2），此時受訴法院因被告的正常答辯行為而取得管轄權。 根據前文筆者對應訴管轄制度之意思自治法理分析，筆者認為應當把法院對移送管轄（《民事訴訟法》第36條規定）的適用限定于訴狀送達前。一旦送達后，則應賦予被告程序選擇權，適用《民事訴訟法》第127條第二款。

（二）被告的主觀認知狀態與法院的告知義務

德國的“由于不責問的辯論而生的管轄”強調法官的告知義務，要求被告必須主觀上知道法院不享有管轄權。有學者提出參考德國的立法例，受訴法院應當承擔無管轄權的闡明或者告知義務 。理由是我國公民的法律知識水平普遍不高，書面告知當事人管轄錯誤將能夠避免法院與原告相互串通從而導致司法不公，影響公正這一重要法律價值的實現 。

對此，筆者認為這種觀點是值得商榷的。加強法院的告知義務雖然有利于對異議權的保障，但卻賦予了法院過重的闡明義務，從而會產生一系列問題。從法理的角度言之，規定義務的同時應當規定違反義務的后果，否則該義務不可能得到有效的執行，因此，規定法院承擔告知義務必然規定法院故意或者過失違反告知義務的后果，其操作性也成了一大難題。倘若法院沒有履行告知義務，而雙方當事人也都參加庭審甚至法院已經作出裁判或者終審裁判，如果以法院違反告知義務為由撤銷裁判將案件移送有管轄權的法院重新審理，顯然與應訴管轄制度的立法目的不相吻合，與程序安定和訴訟效益原則相背離。即使在規定“告知義務”的德國，也只有對于初級法院受理應由其上級法院審理的案件時才承擔告知義務，對其他管轄錯誤法院不承擔告知義務 。各國之所以一般不規定違反管轄的闡明義務，其原因就在于對于當事人自由處分范圍的程序事項，法院一般不應當進行干預。所以，規定告知義務雖然有利于被告訴權的保障，但卻與應訴管轄存在的法理基礎——程序主體性原則相悖。

（三）“應訴答辯”與“無異議”的界定

應訴管轄的成立是積極行為（應訴答辯）與消極行為（未提起管轄權異議）的結合，這在適用的過程中會面臨一定的困難。首先，以答辯狀形式提出管轄權異議的具體界定上，各國的立法存在差別。大陸法系對應訴管轄的成立要求嚴格，僅僅是提交答辯狀或者準備書狀記載本案實體辯論但未出庭進行辯論的，并不能構成應訴管轄 。而英美法系規定是提交答辯狀或者沒有及時提出管轄權異議，即構成應訴管轄 。而具體到我國，筆者認為提交答辯狀是否構成應訴管轄應視情況而定。根據我國《民事訴訟法》第127條的規定，被告的管轄權異議必須是在答辯期間內提出。部分學者主張，只要被告提交了答辯狀即符合“無異議”和“應訴答辯”的要求。但是，實踐中經常存在當事人在提交答辯狀中對實體問題和管轄問題一并提出抗辯，這時以當事人提交答辯狀為由認定構成應訴管轄是不合理的。其次，在應訴答辯的內容上也應該進一步細化。通說認為，當事人在應訴答辯時所陳述的內容必須是對實體事實進行答辯。如果只是對“適格當事人”、“有無管轄權”等程序性問題進行異議答辯，則說明被告認為此案仍存在程序瑕疵，尚欠缺民事訴訟的訴訟要件 ，此時法院無權對本案進行審理。

注釋：

在古羅馬，當事人的同意可以使沒有管轄權的法庭或者審判員取得審判權。

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大陸法系的事物管轄可以稱之為級別管轄，因為其事物管轄是劃分普通一審法院與簡易、小額法院之間的分工，這與我國的級別管轄制度有較大的不同。

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如英美法系對事實法官陪審員的選擇、我國臺灣地區當事人可以選擇法官，正是古羅馬選擇法官制度在現代的翻版，反映了意思自治在程序法中擴張的趨勢。

“程序安定是指當事人在對程序結果有一定預知前提下有條不紊地實施訴訟行為，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件、程序進行的順序等，并避免法院隨意改變程序” （江偉主編.民事訴訟法學.復旦大學出版社.2002.31.）

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第 504條：“初級法院管轄錯誤告知義務的規制 初級法院在事務管轄或者土地管轄兩方面都沒有管轄權時，應在本案辯論前將此點向被告指出，并告以不責問而進行本案答辯的結果”（德）漢斯-約阿希姆·穆澤拉克著.周翠譯.德國民事訴訟法教程.中國政法大學出版社.2005.31.

《德國民事訴訟法》只在有限的范圍內許可雙方當事人采取明示或者默示的方式對管轄進行約定38條1款本來沒有管轄權的第一審法院，可以因當事人間明示的或默示的合意而取得管轄權，但以契約雙方當事人是商人而又屬于《商法典》第四條所定的手工業者，或者是公法上的法人或公法上的特殊財產時為限。 40條2款訴訟所涉及的為非財產權的請求，或對訴訟定有專屬審判籍者，不得成立管轄的合意。此種情形，也不得由于不責問地進行本案辯論而發生管轄權。

負有“告知義務”的法官只能是初級法院的法官，不包括州法院的法官，因為，在州法院審理的案件中是實行強制的律師代理制度，對于法院不享有地域管轄的情形能及時的發現并告訴當事人。

《民事訴訟規則》第十一章：第1條 被告可向法院提出申請，就審理有關訴訟的法院提出管轄權異議，或者主張有關法院不應行使管轄權。第2條 希望提出管轄權異議的被告，首先須根據本規則第10章的規定提出送達確認書。歐永福.英國民商事管轄權制度研究.法律出版社.2005.299.

第199條起訴必須符合以下條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（三）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄）。

相慶梅.完善民事訴訟法起訴條件的思考.理論探索.2008（3）.146.

毛海龍.論民事訴訟中的應訴管轄.唐山學院學報.2011（11）.

第36條：人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。

周翠.協議管轄問題研究——對《民事訴訟法》第34條和第127條第2款的解釋.中外法學.2014（2）.458-482.

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有學者認為“德國并不存在真正意義上的應訴管轄，因為應訴管轄的認定側重考慮的是雙方當事人的訴訟行為，并沒有考慮當事人的主觀認知狀態，當事人是否知道接受案件的法院無管轄權，是否知道其行為的法律后果在所不問。而德國不僅強調法院的告知義務，更看重被告在知情后的主觀狀態。因此，從本質上看，德國民訴法并不存在真正意義上的應訴管轄”參見黃川.民事訴訟管轄研究——制度、案例與問題.中國法制出版社.2001.

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