由“叫停代幣發行融資”引發的關于虛擬貨幣的法律思考

摘 要 “代幣發行融資是融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣”。代幣或“虛擬貨幣”實質上是虛擬商品，和法定貨幣不同，沒有強制性與法償性，不能和法定貨幣一樣在市場上流通使用。代幣發行融資涉嫌非法金融活動，實質上是非法集資行為并涉嫌合同詐騙，嚴重擾亂了經濟金融秩序，給投資者帶來極大的投資風險，因而被禁止。虛擬貨幣因其特性容易被不法分子利用從事非法活動，故而要加強對虛擬貨幣的監管。

關鍵詞 虛擬貨幣 發行 法律分析 監管

作者簡介：羅惠娜，陜西警官職業學院，副教授。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.287

2017年9月4日，央行等七部門聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，將ICO（首次代幣發行）正式定性為“一種未經批準非法公開融資的行為”。公告稱“各類代幣發行融資活動應當立即停止。已完成代幣發行融資的組織和個人應當做出清退等安排”，于是2017上半年大行其道的利用首次發行代幣進行融資的活動，及借機炒作的行為得到遏制。那么什么是代幣？代幣發行融資是什么？為什么央行要叫停代幣發行融資？筆者想在這里梳理一二。

首先應該明確的是代幣即是市場所說的虛擬貨幣。以下涉及代幣概念的時候，多用虛擬貨幣來表述。

一、虛擬貨幣的性質

（一）虛擬貨幣的定義

虛擬貨幣或代幣，是指在虛擬空間中使用的非真實的貨幣。是由網絡服務運營商發行的存在于互聯網，能夠購買發行主體服務商或簽約服務商提供的虛擬商品或服務的電子數據或符號。

虛擬貨幣主要有以下三大類：

第一類是電子游戲中的游戲幣。玩家可以在游戲中購買虛擬裝備和物品，也可以基于互聯網在玩家之間進行交易。

第二類是可以購買網站內服務的專用貨幣。比如騰訊公司的Q幣、百度文庫的財富值等都這種類型，可以用Q幣購買會員資格、用財富值兌換下載劵等。

第三類是如比特幣、以太坊、萊特幣、無限幣等這樣的互聯網上的虛擬貨幣。這其中最著名的就是比特幣了，其產生是通過預設的程序，由復雜的計算機代碼組成，主要用于互聯網金融投資，甚至也可以直接在生活中使用。

虛擬貨幣是貨幣嗎？要想弄清這個問題，我們必須從虛擬貨幣的內在屬性來分析。

（二）虛擬貨幣的本質是虛擬商品

1.虛擬貨幣的經濟學屬性說明其本質是虛擬商品。經濟學觀點貨幣具有了價值尺度、流通手段、支付手段、儲藏價值和世界貨幣等五大職能，是固定充當一般等價物的特殊商品。而虛擬貨幣是不具有這些職能的。第一，虛擬貨幣只能在特定的范圍內對虛擬商品標價，在流通過程中需要連接到法定貨幣上才能彰顯其價值，其價值尺度功能受限；第二，其流通范圍很窄，不能起到廣泛的流通手段作用，會受到諸多法律法規的限制；第三，虛擬貨幣沒有國家主權的支撐，其保障是網絡服務商的商業信用，具有了虛擬性、價值波動性和社會非認同性等性質，使得其難以作為普遍的支付手段和儲藏手段而存在。故而虛擬貨幣是具有了類貨幣的屬性，需要用法定貨幣來購買的特殊的虛擬商品。

2.中國的法律法規明確了虛擬貨幣的本質是虛擬商品。貨幣在國家金融體系中具有法定地位，其法律屬性是由國家主權背書和發行責任主體為國家的特性。人民幣是中國的法定貨幣，在《中國人民銀行法》和《人民幣管理條例》中有明確規定，人民幣由中國人民銀行發行，而虛擬貨幣不具備這樣的法律地位和主權特征。

2013年，中國人民銀行等五部門聯合發布了《關于防范比特幣風險的通知》，通知明確了比特幣不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，且從“從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用”。

這些法律法規清楚而明確地表明了以比特幣為代表的虛擬貨幣其本質就是虛擬商品。

二、關于“首次代幣發行”的法律分析

代幣發行融資即是中國2017年火爆的“首次代幣發行”行為，市場流行的術語為ICO（Initial Coin Offering）。“首次代幣發行”是在區塊鏈技術的支持下企業或組織發行區塊鏈項目獨有的加密代幣，投資人以虛擬貨幣購買代幣的融資活動。它的行為模式是一個區塊鏈項目原生出一種代幣，有投資人看好這種代幣，就用比特幣或以太坊來購買，而投資人之所以買這種幣，是看中其升值的潛力，代幣的發行方則通過發行代幣來募集比特幣等虛擬貨幣，而融資的最終完成是要將虛擬貨幣在交易平臺上兌換為法定貨幣。代幣發行融資在2017年被炒得火熱，于9月4日被央行等七部委叫停，原因是代幣發行融資是借助虛擬貨幣概念進行的非法金融活動，嚴重擾亂國家金融秩序。

（一）“首次代幣發行”實質上是非法集資行為

最高人民法院在《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，非法集資行為應具備下列四個條件：“（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”

1.“首次代幣發行”實際上是一種融資行為，發行方通過發行代幣，募集來了比特幣等虛擬貨幣，虛擬貨幣雖本質上是虛擬商品，但是比特幣等虛擬貨幣和法定貨幣間存在直接、方便而密切的兌換關系，虛擬貨幣可以在虛擬貨幣交易平臺上迅速地兌換為法定貨幣，所以發行方實際是募集來了資金。故而首次代幣發行具備了“吸收資金”的要件。

2.“首次代幣發行”的項目未經任何監管機構批準，在其發行和募集過程中，不需要申報審批。首次代幣發行是種涉眾型集資行為，而涉眾型集資行為存在道德風險，缺乏審批監管，極易讓這種集資行為變成“龐氏騙局”，嚴重影響社會秩序。故而，我國在法律法規上對涉眾集資行為實行了嚴格監管的做法，審核批準是防范道德風險發生的有力屏障，若是未經批準向公眾集資，就會觸犯刑律。

3.“首次代幣發行”是向社會公開宣傳的行為。在很多首次代幣發行的模式中，都采用了通過QQ群、微信群、行業網站、路演等形式推介宣傳，不僅是“在親友或單位內部針對特定對象吸收資金”，違反了公開性的規定，涉嫌“向社會公開宣傳”。

由此可以看出“首次代幣發行”符合了非法集資的法律要件——未經批準、向公眾吸收資金、公開宣傳，因此其實質上是一種非法公開融資行為。

（二）“首次代幣發行”涉嫌合同詐騙

首次代幣發行實質是向投資人出售代幣，發行的代幣是計算機程序設定下所產生的代碼符號，不是實物，沒有價值和使用價值，和其他虛擬貨幣一樣也沒有法償性。其利用投資者投機心理希望獲取收益，對公眾大力宣傳推介，吸引了越來越多的投資者，但投資者極有可能掉入龐氏騙局。不法投資風險體現在：一是由于缺乏相關部門的監管，不必履行信息披露，這種代碼符號在市場交易時，很容易出現操縱市場、內幕交易與欺詐的行為，進而變成對投資者財產的掠奪。二是大量代幣發行融資后，卻沒有按照之前約定的用途來使用資金，改變了原創業概念白皮書中的融資用途，甚至通過虛擬貨幣概念吸取資金后消失跑路，因此這又是一種詐騙行為。

綜上所述，“代幣發行融資是融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等 虛擬貨幣”的行為。而代幣或“虛擬貨幣”從法律屬性和經濟學屬性上看實際上是虛擬商品，和法定貨幣不同，缺乏貨幣屬性特征，法律地位也不等同于貨幣，缺乏了在市場上流通使用的要件。一些組織和個人利用代幣概念進行炒作，實行非法融資之實，涉嫌從事非法金融活動，對國家經濟金融秩序嚴重擾亂，給投資者帶來極大的投資風險，故而央行連同7部委對這種代幣發行融資行為給予了嚴厲地打擊。

三、加強對虛擬貨幣監管的思考

比特幣等虛擬貨幣不是法定貨幣，沒有法償性和強制性，當不法分子進行洗錢、販毒、走私、非法集資等違法犯罪活動的時候，其可匿名、不受國界限制、不易追蹤的特性可以掩蓋這些不法行為，因此不法分子常常以其為工具進行違法犯罪活動。而虛擬貨幣交易平臺也缺乏防范措施來阻止這些犯罪活動的發生。因而加強對虛擬貨幣和虛擬貨幣交易平臺的監管就勢在必行。央行和各部委多次發布公告提示虛擬貨幣交易風險，并叫停了愈演愈烈的代幣融資行為，并相繼陸續關停了中國國內主要比特幣交易平臺及相關人民幣交易業務。

對虛擬貨幣的監管要加強法律和制度建設，如何對虛擬貨幣“防風險、強監管”，筆者認為：

（一）通過立法進一步明確虛擬貨幣的法律性質

只有有明確的法律依據，才能實現對虛擬貨幣及其發行人的有效監管。我國在對虛擬貨幣的法律性質認定上有了一些明確規定，但是我國雖認定了虛擬貨幣的本質是虛擬商品，但央行在2013年發布的《關于防范比特幣風險的通知》，僅為部門規章。2017年通過并正式施行的《中華人民共和國民法總則》第127條提出“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”表達了對虛擬財產的保護，但是這條規定僅為指引性規范，對虛擬財產的外延界定不夠明確。

（二）構建合理的虛擬貨幣監管模式

監管模式的不合理會導致漏洞的出現。我國目前的虛擬貨幣監管模式，多部門監管，分工不明確，且缺乏統一的規章制度對其進行約束和治理。所以我們應加強各監管部門的監管責任的劃分，明確各部門職責分工，避免出現互相推諉現象。并且可以建立一個獨立的部門來進行虛擬貨幣的管理，責權清晰，有效約束。

（三）加強對虛擬貨幣發行的管理

在“首次代幣發行”火爆的亂象中，我們看到虛擬貨幣的發行主體不受限制，沒有準入門檻，資金、技術、信譽、項目狀況都沒有審核的要求，市場上投資者不辨真偽，盲目炒作，于是大大加重了投資風險。

所以，第一，很有必要加強對發行主體的限制。對發行主體的注冊資本、人員配備、技術水平、項目內容、財務狀況和信譽保障等都應多方面的考察和評估。第二，要建立虛擬貨幣發行的審批制度。要對虛擬貨幣的發行程序和審批程序進行明確，要明確發行虛擬貨幣的相關材料、發行時間、風險規避方案的設定等，管理部門要根據發行者的實際情況，嚴格審批，加強對發行階段的管理。

（四）加強對虛擬貨幣流通的管理

目前我國關停了一些主要的虛擬貨幣交易平臺，但互聯網+時代的不斷演進，虛擬貨幣的出現和流通帶來的風險無法靠封堵的方式來避免，必須要加強對交易平臺的監管。監管的措施中防范違法犯罪活動固然是重點，但也不可忽視網絡用戶的合法權益。可以進行金融創新，建立網上央行，監控市場風險和不法行為，為公眾搭建一個公開、安全、誠信的虛擬貨幣交易平臺。

參考文獻：

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