試論在“互聯網A+”視野下職務侵占罪的認定

摘 要 職務侵占罪是個古老的罪名，起源于古代刑律中的“監守自盜”的行為，特別是在《刑法》第271條中明確了“職務侵占罪”之后，法學界對于此罪的論述、論著較多，可以說也比較全面。但是，自國務院提出“互聯網A+”概念以后，涉嫌該罪的主體已從傳統的一般員工擴展到了互聯網企業中的新興職業人員如快遞員、代收貨款人員、網站運營總監等，這二年此類案件也呈爆發式增長，在實務中出現了主體認定、作案手法、如何認定“利用職務上的便利”等不同于以往傳統實務中的認定。因此，本文試圖通過部分案例對“互聯網A+”視野下職務侵占罪如何認定作一個簡要的分析。

關鍵詞 “互聯網A+” 職務侵占罪 便利

作者簡介：黃曉東，廣東縱橫天正律師事務所。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.297

近日，曾經在全國鬧得沸沸揚揚的寶寶案中，一年后再次以宋喆涉嫌職務侵占罪被警方刑事拘留成為各大媒體頭條，從而為全民普了一次法。筆者也曾擔任多起淘寶、天貓上店鋪人員涉嫌職務侵占罪的辯護人，并以獨特的視角取得了良好的辯護效果。現就“互聯網A+”視野下的職務侵占罪作以下分析和探討。

一、“互聯網A+”視野下的職務侵占罪

（一）什么是“互聯網A+”

“互聯網+”是創新2.0下的互聯網發展的新業態，是知識社會創新2.0推動下的互聯網形態演進及其催生的經濟社會發展新形態。2015年7月4日，國務院印發《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》。2016年“互聯網+”入選十大新詞和十個流行語。通俗的說，“互聯網+”就是“互聯網+各個傳統行業”，但這并不是簡單的兩者相加，而是利用信息通信技術以及互聯網平臺，讓互聯網與傳統行業進行深度融合，創造新的發展生態。

（二）涉互聯網企業職務侵占案的現狀

筆者在“無訟案例”中經過查詢，涉及互聯網職務侵占案共計208篇。經過梳理，發現最早的案例發生在浙江溫州【（2013）浙金刑二終字第475號】，2014-2015年呈大幅上漲，達154宗。所有案例中，沒有作出一起無罪判決，而且都呈現出被告人年輕化，涉案大額化，手段多樣化等特點。涉及各行各業都有，這也正是由于“互聯網A+”不斷深入，不斷與各行業融合，經濟不斷上升有關。但在這其中，筆者發現一個有趣的情況：傳統作案手法，即直接將經手款項據占己有的犯罪行為竟然占比極低，僅為16宗。由此可見，隨著各行業涉“互聯網A+”職務侵占案已成為此罪的重災區，對這一行為進行深入研討與分析顯得尤為必要。

二、“互聯網A+”視野下職務侵占罪的犯罪手段剖析

（一）以“刷信譽”為由占據部分款項

“刷信譽”是淘寶最為常見的一種違規手段，“刷信譽”即“刷單”，是指店鋪為了獲得單品或店鋪較好的搜索排名而采取的作弊行為，還要配合快遞發空包。2016年淘寶被315晚會曝光存在刷單等欺騙消費者現象。而淘寶也作出反應，對證實為“刷單”行為的，將會對店鋪做扣分降權、刪除信譽的處理。部分犯罪人員正是基于“刷單”屬于非正規手段，一直邊緣化地存在，而“刷單”是與正常的銷售行為同時存在的，此時只有經辦人員才能分出哪些訂單需要發貨，哪些只需發空包，加上在平臺充值后，扣除每單5-10元手續費后將全部款轉回店鋪，根本無法核帳，存在一定的漏洞，連財務人員都無法核定具體數額，加上刷單平臺無法長期存在，也無形中為犯罪人員提供了可乘之機。這也是在查詢案例中為數最多的犯罪手段。【（2015）深寶法刑初字第3505號、（2016）粵03刑終1051號、（2016）浙03刑終241號】

（二）通過在公司支付寶賬戶私自設置傭金比例侵占貨款

為了沖擊網上銷量，部分公司會先將線下交易所得收到的貨款交給關聯公司，再由相關人員發送的網上支付鏈接將貨款從網上支付返還給公司。犯罪人員正是利用作為網絡推廣管理員等的職務便利，私自在上述支付鏈接上設置了高達20%至50%的傭金比例，截留公司線下轉線上交易款轉入其個人支付寶賬戶，據為己有。

（三）通過經營一家與任職公司同類產品的店鋪，利用管理漏洞，混同發貨

這一手段發案較少，但在案例中亦有體現【（2013）浙金刑二終字第475號】，即最早的金華市案例，犯罪人員通過經營一間與銷售與公司相同的產品的店鋪，利用公司倉庫不審核訂單的管理漏洞，將自己店鋪的產品訂單混到公司訂單里，由公司倉管發貨給自營淘寶店鋪客戶，從而獲利。

（四）以申請推廣活動為由，部分占有其中款項

犯罪人員以其獲公司授權進行淘寶多項推廣權為由，向公司申請“天貓”雙十一活動、直通車等專項推廣經費，然后虛列開支、以給店小二紅包等方式，騙取公司款項據為已有。【（2015）簡陽刑初字第123號】

（五）通過多種手段混合進行，導致帳目混亂從而渾水摸魚

這一方式為最復雜，筆者經辦另一起案件中正是如此，其先采用申請推廣專項經費，再申請刷單，同時將刷單返款和淘寶訂單用于申請“阿里貸”，用貨款結算歸還貸款，這根本是一本亂帳，公司無法核實所有款項的去向，加上其使用的大都是違規手段，無法清晰地反映款項流水，更由于公司需先填平賬務之后將款轉至個人名下，公司在無法核定數額時便只有但凡轉入個人帳下的即認定為侵占行為，肯定是不妥的。此案嫌疑人在關押488天之后還是以法院階段取保候審告結。

三、“互聯網A+”視野下職務侵占罪的主體的認定之難點

傳統的職務侵占罪主體認定存在兩種意見：一種是嚴格標準，即必須有充分證據證明涉案人員系公司員工，如勞動合同、社保繳費記錄、醫保等。第二種是職務說，即無需要求直接證據，只要涉案人員利用了所謂職務上的便利，或與職務有關的便利條件即構成本罪。兩種觀點各有利弊，其實在“互聯網+”的環境下兩種觀點的碰撞依舊烈。

目前，出現的涉案人員可分為三類：一是利用自己主管、分管、經手、決定或處理以及經辦一定事項等的權力，如電商部財務、快遞人員、業務員等。二是依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限，如運營總監、推廣總監等。三是依靠、憑借權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限，如電商部經理、電商倉管員、售后服務人員等。因為互聯網從業人員大都年輕化，以90后為主力軍，他們的一個就業特點是不穩定，一言不合即走人，因而一旦案發，其主體認定是第一辯點，因為他們大都不會有勞動合同、社保記錄等。可他們實際上卻從事公司分配的工作任務，履行公司賦予的職能，其所侵占的財產，也是其于這種職務而得。因而，我較贊同第二種職務說，但也要具體問題具體分析。筆者經辦的那起案件中，其任職運營總監，對淘寶或天貓店鋪運營策略的制定、網上支付寶的賬號、密碼等擁有絕對支配權，從而獲得了最大的職務便利，可卻無直接證據認定其為公司員工，被告人也聲稱正是基于其精通網上運營，即天貓店鋪的申請開設、信譽的提升方面有專長，與公司系合作關系，年底還可分紅。盡管外觀貌似職務行為，可其辯解也無懈可擊，確實公司多次申請開設天貓未未獲批準，被告人申請成功了。因而，其主體身份最后成為存疑取保的成功辯點之一。

四、建議：“互聯網A+”視野下職務侵占罪的證據的采集

上面已分析了“互聯網A+”視野下的職務侵占罪的一些現狀和難點，那么筆者就如何有效預防此類犯罪以及該如何對證據予以質證提出以下建議：

（一） 公司和個人支付寶流水明細

在“天貓”或淘寶上，支付寶是唯一支付憑證，因而其流水明細最為重要，特別是公司賬上的支付寶，一般都綁定公賬，收款后直接進入公賬號，無法直接將款流入個人支付寶，但是要注意該公賬是否有綁定子賬戶，以及與個人支付寶間的款項往來情況。此外尤為注意的是公司支付寶賬號保管人員的唯一性證據收集。

（二） 淘寶等平臺的發票支付憑證

在大量的案例中，都有采取虛列開支或開具假發票的情況發生，即傳統的職務侵占行為，但在“互聯網A+”的視野下，必須對淘寶或其他平臺中的各項活動有全面認識，特別是對“淘寶客”、“鉆展”、“返利網”等常用活動手段，加上開具平臺發票需在公司支付寶后臺操作，因此只需提取相應的公司支付寶后臺記錄作為證據即可。當然，這些必須由偵查機關完成方可成為證據使用。

（三）對員工個人的任職和權限文件、個人對外身份證明、員工個人的檢討書等書證

許多互聯網企業由于不太規范，對相關人員沒有正式任職文件，因而無法認定其職務、職權范圍。但一般公司運營總監或電商部經理等部門主管都會印制有職務的名片，這一證據亦能鎖定其職務身份。在筆者經辦的一起案件中，正是由于這一任職文件和名片簽認，認定了其犯罪主體。除此以外，第一時間內涉案員工親筆所書的保證書、檢討書等書證亦是定罪的主要證據。

（四）“刷單”訂單的統計情況

由于“刷單”行為的特殊性，一般應找到“刷單”賬本或匯總表，但一定要注意，不可將所有申請“刷單”的款項均作為涉案數額，因為“刷單”后，大部份款項是通過支付寶回到公司賬下，只是支付少量的手續費而已。如支付105元給對方，其中100元將回到公司，5元是手續費，只要其如實完成，并未直接或間接轉入私人賬下，是不應列入涉案數額的。

（五）司法會計鑒定意見

《司法會計鑒定意見》可說是定職務侵占罪最為重要的證據，但由于許多受害人不懂相關規定，導致此份證據失效。眾所周知，職務侵占案如要立案，前提是必須提交有資質鑒定機構出具的《司法鑒定意見》，目前，個人職務侵占為6萬元、單位為20萬元的立案標準方可立案，因而大部分受害人都會先行聘請有資質的機關出具《司法會計鑒定意見》。但這里往往會出現大問題：一是立案后，偵查機關未再進行鑒定，根據《刑事訴訟法》第144條和《公安機關辦理刑事案件程序規定》第239條之規定，偵查機關應當聘請司法會計中介機構對涉案數額進行司法鑒定，而非由作為受害方聘請并作為起訴依據，這不僅有失客觀和中立性，更為重要的是程序不合法。二是由于當下各類公司財務管理的不規范性，大都存在內外兩本賬冊，特別是涉及“刷單”、給平臺運營人員相關費用等違規行為的款項，大都使用其他項目列支在外賬中，即從賬面上看，是無法在審計中清晰體現出來的對應款項的用途的。即使是偵查機關重新審計，公司也不會將內賬交出審計，從而無法核算涉案金額。筆者在經辦成功取保的案件中正是基于這一點無罪辯護成功。

（六）員工個人的請款說明、轉入其賬內的用途等

無論是何人，只要使用款項，正常的公司都會有相應財務制度，要求填寫請款說明書，寫清用途和數額，而大量公司卻采用使用股東個人私賬處理款項，就會導致申請專款后，由股東個人私賬轉入員工個人私賬的情況，這時，款項的性質就成為定案的關鍵，首先要證明私人之間的款項系申請公司款項，同時還要證明員工將款項侵占為個人所有。

“互聯網A+”是傳統行業規則不斷面臨挑戰和變革的過程，從網絡互聯到平臺企業不斷擴大規模，再到智能，傳統司法規則也在應時變化，我們只有不斷地在實踐中發現問題、解決問題，更重要的是在立法層面和司法層面迎接新的挑戰，從而通過新的司法認定規則來預防和懲治職務侵占類的犯罪行為。

參考文獻：

[1]劉偉琦. 職務侵占罪中“職務”范圍的合目的性解讀. 當代法學.2015，29（6）.

[2]謝婉瑩. 論職務侵占罪的犯罪構成與司法認定.華南理工大學.2013.