我國行政規定研究之評述與展望

黃玉寅++司建明

摘 要 以往圍繞行政規定的學術成果在研究立場上呈現出積極防御的進路，體現為聚焦行政法源地位的討論、對行政規定種類的探究、困于效力的內外區別、偏重于監控模式的擬制四個板塊的研究內容同時存在。隨著現代國家治理與行政法治模式的轉變，通過行政規定回應真實世界的新的行政法學研究進路已然興起。

關鍵詞 行政規定 新行政法 研究立場

基金項目：本文是寧波市2015年哲學社會科學規劃課題“行政規范后評估的寧波模式（G15-ZX37）”的階段性成果之一。

作者簡介：黃玉寅，浙江大學寧波理工學院法政學院講師，法學博士；司建明，浙江大學寧波理工學院。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.305

長久以來，公法學界有關行政規定 的研究成果主要集中在四大板塊，對此四個板塊進行依次探析可得知，迄今為止，行政法學界業已在學理上編制了一個巨大的防控網，意圖將行政規定嚴密地覆蓋起來。可見，行政法學界以往并不信任行政規定的合法性與合理性，彰顯出對行政規定進行防御的研究偏好。

一、圍繞法源地位的討論

受行政法解釋學傳統研究范式的影響，我國公法學者曾習慣于將行政法的基本理論與制度看作“一個預設的常量” ，習慣并善于對行政法的概念范疇進行定性分析。圍繞行政規定的研究成果，對其稍加關注，就能看出上述法解釋學的明顯痕跡。如學者們過去總是糾結在行政規定是否具有法律淵源的地位這一點。

在討論法律淵源時，國內權威行政法著作呈現出兩個規律，第一，通常將行政法源等同于行政法的表現形式；第二，認為行政規定不是法的表現形式。權威著作中對行政規定“不姓法”的定性，雖然在晚近遭到了不同方式與程度的質疑，但該“通說”至今仍屹立不倒，甚至影響到了國家立法。 《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的頒布，賦予了“行政規定不是法”的通說一個堅實的法律依據，另一方面，還道出了立法者的“立法本意”：要想成為“法”，必須在制定主體、表現形式、制定程序甚至稱謂上均符合一定條件。看來，《立法法》認為行政規定不是法或許是因為行政規定在制定主體、制定程序、表現形式上還不夠格。

要理解這兩點并不難。比如，上個世紀80年代，羅豪才與姜明安兩位教授就曾說過：“法必須具有一定的普遍性和統一性……如果每個行政機關，以至于鄉鎮一級政府都能制定行政法，那就無普遍性和統一性可言，國家法制的統一就無法保障。” 應松年教授也指出，“把法的制定者限于高層級機關，表明了對法的合法性問題的關注，對‘法出多門的憂慮和抗拒。” 而劉莘教授基于行政立法應當具有固定形式的緣由主張，行政規定不是行政立法是因為其形式上的豐富與靈活性，故需警惕行政規定帶來的副作用。 綜上，國內權威行政法著作關于行政規定不是法源的定性，或者說認為行政規定夠不上“法”之標準的主要原因，包含著學者對行政規定制定主體的多層級性與其表現形式多樣化的擔憂，這某種程度上說明，權威著作對行政規定是持防范態度的。

此外，有一些著作傾向于從司法審判維度探究什么是行政法源。例如，有觀點認為，“法律淵源涉及到的并非普遍公民的行為受什么樣的規則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應該適用哪些法律的問題。” 該種著作未將行政規定定性為行政法之淵源，理由或取決于行政規定不能作為審判依據或參照， 或基于行政規定對法院不具有法律拘束力。 總之，因為法院尚需進一步對行政規定的“合法有效合理適當”進行評判后才可適用，故行政規定不是法源。筆者認為，暫不論前述觀點的適切與否，從需要法院審核、檢測“合格”之后方可適用的邏輯不難看出，這些學者對行政規定仍然是不太信任——對法院來說，行政規定至少不像法律一樣有著絕對約束力。我們認為，學界對行政規定的前述警惕、排斥心理與偏好是耐心尋味的。

二、關于行政規定種類的探究

行政規定的分類歷來是有關行政規定基本理論研究的重鎮之一。但迄今為止，學者們的分類標準仍存在著個體間的巨大差異。 而且，隨著時光的推移，學界中曾經通行的分類標準還會發生某種程度的流變性。例如，在上個世紀90年代初，行政法學者往往依照效力之對內和對外的不同，將行政規定劃分為內部行政規定和外部行政規定。本世紀開端至今，“法律效果標準”逐漸演化、確立為行政規定分類的通行標準。按照“法律效果標準”，行政規定大致可分為解釋性行政規定、創制性行政規定與指導性行政規定。目前，以“法律效果”作為分類的一種主導標準誠然可以接受，但將指導性行政規定與解釋性、創制性行政規定視作平行的概念范疇卻有商榷余地，因為在筆者看來，指導性行政規定乃是解釋性或創制性行政規定的下位概念。據此，如果一定要接受“法律效果說”的通行分類標準，則行政規定僅有解釋性規定與創制性規定兩種。

一般來說，解釋性規定是指“行政主體為了實施法律、法規和規章，或者為了統一各個行政主體及其公務人員對法律、法規和規章的理解及執行活動，對法律、法規和規章進行解釋而形成的行政規范。” 既然是對上位法進行的解釋，那么“這些行政規定的內容的規范性應該歸結于其上位的法律規范”， 由此行政規定是法的組成部分。

創制性行政規定與解釋性行政規定有所不同，它并非作為上位法的具體化，而是特指行政機關自主制定的，為公民創設了權利義務的規范性文件。 在這個意義上，創制性行政規定又稱為“自主性行政規定”。在創制性行政規定緣何可以設定相對人的權利義務上，學界尚存兩種不同觀點。一種觀點認為，行政規定得創設公民權利義務的權力依據來自于憲法與組織法的規定； 另一種觀點主張，除了應當具有憲法與組織法的依據外，前種權力仍“必須來自于法律、法規和規章的某一具體法律條文，否則，行政機關制定的行政規定不具有合法性。” 盡管存在兩種分歧，但絕大多行政法學人還是保留著一條底線——包括創制性行政規定在內的所有行政規定均不得與法律、法規和規章相抵觸。

兩種行政規定的分類表明：首先，解釋性行政規定的精髓主要在于揭示——行政權乃是作為一種執行法律法規的權力（exe cutive power），是作為將法律予以具體化、精密化的權力；其次，創制性行政規定之制定權能源于上位法的授權，并且，創制性行政規定不得與既存之上位法相抵觸。上述內容與法律優先原則之“上位法具有優越地位，其他規范性文件應遵照之” 的要求和立場如出一轍，符合法治國原則中有關公民與國家之關系應由法律加以規定的精神意涵。 正是從該分類之中，筆者深刻感受到公法學人對行政規定的防范情緒。由此觀之，當前學界關于行政規定分類的學理探討自覺地滑向了“法律之外無行政”的“控權論”領地，相關探討折射出學者對行政機關“自我造法”的普遍擔憂。

三、困于效力的內外區別

行政規定的效力問題也是以往理論研究的重鎮，在行政規定之外部效力的有關理論中，“行政規定無權直接為相對人設定權利、義務或者說與相對人不發生關系，由此不具有外部效果”并非個別學者的零星觀點。 諸多學者闡釋行政規定不具有外部效果的理由往往是：行政規定在授權依據、制定程序、是否公布以及外在的具體表現等方面與法律規范存在差別，亦即行政規定作為非法律規范，其制定無需法律的授權，在形式上并不固定且不需要對外公布。 不難看出，前述學者乃是基于行政規定的種種“不規范”才忽視甚至否定行政規定具有外部效力的。

值得注意的是，在行政規定具有內部效力這一點，學人之間并沒有太多分歧，由此導致的結果是，部分學者據此主張行政規定是具有外部效力的。近年來，行政規定內部效力之外部化逐漸被越來越多的人所接受，此外，一些實務部門也開始承認行政規定內部效力的外部化。然而，這絕非表明學者對行政規定的存在不再擔驚害怕，相反，鑒于“行政規定外部化現象”的勢不可擋，行政法學人在理論上承認行政規定具有外部效力的同時，又開始對行政的外部效力進行縮限。如章志遠教授認為行政規定的外部效力乃是事實拘束力而非法定拘束力，事實上的拘束力意味著行政機關可以通過嚴格說理機制逸脫出行政規定的效力染指。 王天華教授甚至認為，上級行政機關無權代替立法者消減下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關的裁量權，由此，下級行政機關違反上級行政機關的以規范性文件設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然違法。 在他看來，沒有說理機制似乎也是可以的。筆者以為，公法學人在行政規定是否具有效力、是事實拘束力還是法定拘束力上表露的糾結和彷徨，正是其對行政規定作出的學理抵抗。

四、偏重于監控模式的擬制

盡管從時間上看，我國行政法學對行政規定應當如何被監控的研究要晚于行政規定監控的制度實踐，但目前，相比于實踐中的制度推演，監控模式的理論擬制之進展更為迅速。

縱觀已有行政規定之監控模式的學術成果，一方面，其彰顯出了以行政機關、司法機關、立法機關、社會組織等作為核心監督主體，并以合法性標準、合理性標準、效益性標準等作為主要監督標準的研究樣態；另一方面，相關研究成果還緊緊圍繞著行政規定制定前、制定中、制定后這一連貫過程，發展出了諸如附帶審查、直接審查、備案審查等多元化的監督模式，以及違法制定行政規定后“三足鼎立“的責任承擔方式。總之，作為行政規定理論研究中最為引人注目的領域，長久以來堆積的有關行政規定之監控模式的理論研究成果不勝枚舉。

事實上，即便是在當下時間節點，仍有很多學人繼續辛勤耕耘在行政規定監控模式之擬定這片領地，試圖繼續編織一張巨大的防控網。因為，在實踐中，行政規定被大量制定確實誘發了不良后果——“消弱了自身的穩定性、協調性與連續性，由原來的政出多門惡化為當今的法出多門，既增加了立法成本，浪費了寶貴的立法資源，又人為地增加了執法的難度和障礙。” 筆者認為，有關行政規定監控模式之研究成果上的豐碩，源自于學人對行政機關涉嫌“制定暴虐的法律，并暴虐地執行這些法律” 的積極防備。“沒有這樣的權力（行政規定），行政機關就不能有效地完成它們所擔負的各種任務” 的現實雖然被人們接受，但通過各種監控模式對其進行制約仍是一條公認的底線。

“每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論”。 當前，我國各級人民政府在原有的維護社會秩序的基礎之上，又增添了新的任務——即更為高效地實現民眾的社會福祉，提升其生活品質。毫不夸張地說，中國的行政法學研究應當適時進行創新轉換，故今后在聚焦行政規定之時，行政法學者應展現出更多的寬容和睿智——研究如何通過行政規定達成給付任務、怎樣經由行政規定分配公共資源，如何通過行政規定的實施，實現軟法之治，凡此種種，不一而足。如果承認以往圍繞行政規定的傳統研究偏好，過多地折射出了學人心態上的片面和視角的單一，那么在今后，前述傳統研究偏好就應當得到糾正。

注釋：

本文所說的行政規定，是行政機關制定和發布的，除行政法規和行政規章之外的具有普遍約束力的行政規范。

朱新力、宋華琳.現代行政法學的構建與政府規制研究的興起.法律科學.2005（5）.4.

沈巋教授精致地發現，《立法法》的對法范圍的框定是在既有通說的影響下制定的，并不是立法者的首創。沈巋.公法變遷與合法性.法律出版社.2010.218.

羅豪才、姜明安.我國行政法的概念、調整對象和法源.法學研究.1987（4）.

應松年、何海波.我國行政法的淵源：反思與重述.公法研究.2004（第二輯）.6.

劉莘.行政立法研究.法律出版社.2003.11-12.

[美]格倫頓著.米健，等譯.比較法律傳統.中國政法大學出版社.1993.154.

方世榮主編.行政法與行政訴訟法.中國政法大學出版社.1999.432.

楊海坤、章志遠.中國行政法基本理論研究.北京大學出版社.2004.136.

行政規定之分類所依據的標準，目前至少有：制定主體標準、制定目的標準、調整對象標準、公務性質標準、法律效果標準、制定權來源標準等。葉必豐、周佑勇.行政規范研究.法律出版社.2002.69-77；陳麗芳.非立法性行政規范研究.中共中央黨校出版社.2007.21-23.

周佑勇主編.行政法專論.中國人民大學出版社.2010.116.

朱芒.論行政規定的性質.中國法學.2003（1）.44.

何海波.行政訴訟法.法律出版社.2011.63.

例如，湛中樂教授在他發表在1992年《中國法學》第2期的論文之中，將行政規定界定為：“根據法律、法規以及行政規章的規定，或者依據自身的法定職權，為了行政的目的，結合本地區、本部門的實際情況，對不特定的事項作出一般性規定的決定、決議、命令和措施。”其中，根據自身法定職權即本文所指的來自于憲法、組織法的職權。湛中樂.論行政法規、行政規章以外的其他規范性文件.中國法學.1992（2）.109.

章劍生.現代行政法基本理論.法律出版社.2008.192.

余凌云.行政法講義.清華大學出版社.2010.19.

此種要求的原因源自于：“我國的行政立法與法律相抵觸的現象極為嚴重，而行政機關往往都樂于依據這些大量‘違法的行政規范性文件作出相應的行政行為，造成了事實上的行政權由行政權自我規定。”楊海坤、章志遠.中國行政法基本理論研究.北京大學出版社.2004.114.

在此意義上，日本學界普遍認為：行政規定（行政規則）是“依法行政原則”的例外。室井力主編.吳薇譯.日本現代行政法.中國政法大學出版社.1995.69.

孟鴻志.行政法學.北京大學出版社.2002.174；張寶羊、時進剛.行政規則及其效力外部化初探.江南社會學院學報.2004（12）.52；值得注意的是，周佑勇教授盡管留意到了行政規定有時會發生一些效力，但他認為，這源于行政規則（行政規定）所確立的行政慣例和所體現的法律原則的效力。可見，他將行政規定本身當作效力的外部物質載體。周佑勇.行政裁量治理研究——一種功能主義的立場.法律出版社.2008.70-71.日本著名行政法學者鹽野宏教授也認為，行政規定（行政規則），是行政機關制定的規范，但與國民的權利、義務不直接發生關系，即不具有外部效果的規定。[日]鹽野宏.行政法總論.北京大學出版社.2008.64.

日本行政法學者室井力教授基于行政規則與法規范存在的差異，認為行政規定構成了傳統行政法理論的體系內部的“依法行政原理”的例外。室井力主編.吳薇譯.日本現代行政法.中國政法大學出版社.1995.69.

章志遠.行政裁量基準的理論悖論及其消解.法制與社會發展.2011（2）.158.

王天華.裁量標準基本理論問題芻議.浙江學刊.2006（6）.127.

袁明圣.行政立法權擴張的現實之批判.法商研究.2006（2）.49.

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神（上）.商務印書館.1982.156.

[美]伯納德·施瓦茨著.徐炳譯.行政法.群眾出版社.1986.29.

[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯著.楊偉東，等譯.法律與行政.商務印書館.2005.1.