銀行業反壟斷規制權的配置與實現

劉乃梁

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銀行業反壟斷規制權的配置與實現

劉乃梁

(重慶大學法學院，重慶，400044)

規制權的配置與行使構成銀行業反壟斷規制開展的核心問題。以反壟斷法為主的規制權實施既是對國際金融反壟斷經驗的有效借鑒，又反映出我國銀行業市場化發展的利益訴求。從壟斷行為規制出發，依靠制度建設有效協調權力內部關系，促成權利與權力的互動是銀行業反壟斷規制權的行使原則。在競爭評估、競爭執法和司法實施的制度導向下尋求銀行業反壟斷規制基礎、實體和程序等多維度完善是反壟斷規制權實現的有效依托。

銀行業；反壟斷；規制權；權力配置；競爭

伴隨利率市場化、存款保險制度出臺和多項市場準入放寬①，我國銀行業市場化進程不斷推進，銀行業競爭態勢整體向好。但是近年來，以商業銀行亂收費、巨額壟斷利潤和金融排斥為依托的銀行業壟斷質疑不絕于耳②。“作為我國金融體系的主導和金融業的核 心”[1]，銀行業壟斷往往具有相比于一般行業更大的控制力和延伸力：放眼國際，后危機時代如何應對銀行業金融機構，尤其是系統重要性金融機構的“大到不能倒”成為國外金融監管和反壟斷規制機構的重要命題之一；回顧國內，以金融控股公司為代表的混業經營和產融結合詮釋著銀行業資本的內外張力。在效率與穩定、壟斷與競爭之間，銀行業反壟斷規制考驗著金融監管機構和反壟斷規制機構的智慧：如何通過壟斷破除實現金融民主化和社會化、如何通過銀行業市場規制體系變革促進金融市場化進程是我國銀行業發展中亟待應對的問題。反壟斷規制作為市場競爭的一種常態化機制，應當在金融市場化的今日得到充分的重視。銀行業的特殊行業屬性和我國反壟斷規制的不成熟現狀決定了反壟斷規制權應當在不同規制資源和不同規制機構之中進行統籌與整合。如何結合我國銀行業和權力實踐情況合理配置反壟斷規制權，通過何種制度建設促成規制權的有效實現是本文要著力解決的問題。

一、銀行業反壟斷規制權的要素配置

規制權作為銀行業反壟斷規制的核心法律元素，是建構宏觀規制體系的基礎。銀行業反壟斷規制權從本質上來看表現為國家政府主導下的法律實施過程，因此規制權的權力內涵包含了法律實施內容的諸多方面。在法律不完備性理論之下我們提出我國銀行業反壟斷規制權的配置思考。

(一) 法律不完備語境下的規制權要素配置

法律不完備性理論認為，“法律因不完備導致自身阻嚇作用減弱，在不同機構之間有效分配剩余立法權和執法權是提高市場監管和規制效率的必然選擇”[2]。我國銀行業反壟斷正在面臨著一種法律不完備的狀態：一方面，從相關銀行業競爭與反壟斷條文來看，《中華人民共和國商業銀行法》和《中華人民共和國銀行業監督管理法》僅對銀行業市場的公平競爭作出原則性規定③，銀行業反壟斷缺乏金融規制框架下的行為指引與實施措施；另一方面，即便伴隨銀行業市場化進程的推進，《中華人民共和國反壟斷法》適用于銀行業的障礙逐漸消弭[3]，但是單純依靠我國反壟斷執法體系難以對銀行業市場競爭體系的維護產生實質性影響。因此，從法律的不完備實際出發，銀行業反壟斷規制應當在金融監管機構、反壟斷機構和法院之間有效分配規制權。進一步講，銀行業反壟斷規制權也具有了剩余立法和執法的諸多內容要素。

首先，從立法要素角度來看。依據反壟斷規制的一般行業經驗，銀行業反壟斷規制的立法權行使表現在壟斷行為規制前后的規則制定，在實體和程序兩種維度體現出不同的立法追求。一方面，銀行業反壟斷規制立法權的實體導向既可以表現為宏觀的行業立法，即銀行業反壟斷規制的行業指南與行為指引，又可以表現為微觀的行為立法，即針對特殊類型的壟斷行為的立法，例如銀行業金融機構價格聯盟行為、集體排斥行為的壟斷規制規則。另一方面，銀行業反壟斷規制立法權的程序導向表現為宏觀維度的程度立法，即對規制權行使制定相關的程序規則，例如最高人民法院頒布的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》正是對司法權行使的具體程序規則。同樣在銀行業反壟斷執法過程中也可以出臺相關程序性規則，類似程序規則的需求在銀行并購規制中表現得極為明顯。此外是微觀維度的標準立法，即對與壟斷規制相關的特殊行為標準進行規定亦是反壟斷規制立法權的重要程序導向之一，例如商務部頒布的《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》正是對銀行業金融機構經營者集中行為審查的具體標準。總體而言，作為銀行業反壟斷規制權組成的立法權是一種下位立法權，它不得與上位法發生沖突，并且立法旨意在于對上位法進行補充解釋。此外，這種立法是與銀行業反壟斷規制權的運作實踐相呼應的，從特征上來看，它是一種謹慎的并非常規的規制權運行方式。

其次，從執法要素角度來看。執法是通過主動與被動相結合、事前與事后相結合實現對銀行業壟斷問題的全面、高效處理。執法權務必源于法律的授權，表現出法定性特征，其權力的運作范圍和運作流程一般都有著立法實體與程序的具體規定。與此同時，執法權的法律效力體現在執法結果的強制執行力。從銀行業的“嚴監管”特征來看，銀行業反壟斷規制權表現為內部衍生與外部新設兩種形式：前者即從既有的銀行業規制權力體系之中分離形成反壟斷執法權；后者則是從行業外部引入反壟斷執法權。無論為何，執法權都是銀行業反壟斷規制的主力軍，是確保銀行業市場競爭機制的重要工具。執法權是反壟斷規制權的重要組成部分，也是法律不完備性理論在金融監管和反壟斷領域實踐中較為推崇的權力要素。

最后，從司法要素角度來看，司法只能是一種事后的、被動的規制救濟手段。從各國司法傳統來看，普通法系國家市場經濟秩序規制中的司法權往往具有最后裁決的功能，執法與司法存在很大程度的對接，而大陸法系國家的執法與司法是并行的兩種規制手段，各自獨立性因素的存在也決定了相互之間缺少必要的連接。我國銀行業規制發展本身體現出較強的執法傾向，在銀行業市場秩序發展的過程中幾乎是司法權零參與④。但是作為一種常規的規制手段，我們仍有必要健全銀行業反壟斷規制的司法途徑，以期實現壟斷規制救濟的多元化。

(二) 我國銀行業反壟斷規制權的配置思路

我國銀行業反壟斷規制權的實施應當立足于立法、執法和司法等諸多權力涵蓋方向，結合我國具體的國情有序推進。具體而言，我們可以從以下幾個方面展開思考：第一，執法權是銀行業反壟斷規制權實施的主要向度。法律不完備理論證成在金融監管和反壟斷規制領域，執法是一種優于司法的規制權實現手段[4]。銀行業壟斷作為市場經濟發展中的一個難題，應當回歸市場經濟規制思維解決，執法作為一種全面的、直接的規制方式，應當在銀行業反壟斷規制過程中得到充分的運用。第二，應當不斷探索司法權在銀行業反壟斷規制權中的重要作用。從國外發展經驗來看，無論是反壟斷一元執法體系還是二元并行體制，司法權作為一種保障在銀行業反壟斷規制權的實施中發揮著重要的角色。在美國，司法部雖然有權對銀行業壟斷行為進行調查，但是最終的裁決權在于法院的司法裁判；在英國，競爭上訴法庭作為一種最后的救濟機制確保壟斷規制的公正。因此，從銀行業反壟斷規制體系的整體發展來看，司法權與司法體制的完善應當成為我國銀行業反壟斷規制體系的重要組成部分。就目前而言，執法與司法的直接對接不符合我國銀行業壟斷問題的規制需求，也不符合我國一貫的行政主導傳統。但是司法作為一種可以與執法并行的規制措施，在最高人民法院業已出臺壟斷行為訴訟解釋的前提下，可以對銀行業壟斷行為的私人訴訟進行相關的制度扶持與保障。并且，可以探索將法院裁判作為執法監督的一種重要制度構成。第三，立法權作為一種法律實施的保障應當得到充分的重視。立法對執法機構明確的規制權賦予是確保銀行業反壟斷規制體系權威的前提，立法對于規制權及其運行規則的明確為規制機構建立協調機制提供了法律制度保障。我國銀行業反壟斷規制權應當衍生出具體的規范制定權能，通過相關法律文件的出臺提高銀行業市場的行為可預測性與執法程序性。

二、銀行業反壟斷規制權的法律協調

銀行業壟斷行為從法律的應然涉及來看，不僅僅包括反壟斷法和銀行業市場監督管理等相關法律，還包括與行為主體、行為形式和行為后果相關的法律。在應然涉及的諸多法律之中，哪些法律抑或哪些部門法可以較為有效地實現銀行業規制權運作的社會利益，需要細細揣摩。

(一) 銀行業壟斷行為的法律涉及

銀行業壟斷行為的法律涉及表現出多層次、多關聯的特征。首先，壟斷行為因其作用領域——銀行業市場的管制屬性而當然進入以《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》為代表的金融法視域之中。“作為金融創新的外生變量，金融法理應作為消弭發展成本的調節器”[5]，《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》均以維護銀行業市場競爭為己任，故而銀行業監督管理機構也會通過對市場壟斷行為的規制來維護銀行業市場的秩序穩定。其次，壟斷行為的性質決定了其終將受到以《反壟斷法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》為代表的競爭法關注。競爭法以維護市場經濟各個領域的競爭機制為己任，但是競爭法作為一個新興的法律領域，其適用范圍在初期受到了一定程度的限制。在競爭政策與產業政策沖突較為激烈的自然壟斷行業和以銀行業為代表的政策性壟斷行業，競爭法從除外適用、高度豁免逐漸走向可競爭領域的普遍適用。金融行業競爭執法已經成為一種較為普遍的規制趨勢。再次，金融消費者作為壟斷行為的行為后果承受一方、壟斷行為載體的金融市場交易模式的重要一環，理所當然地是消費者權益保護法成為銀行業壟斷行為應然涉及的法律。消費者權益保護法立足于消費者的弱勢地位，銀行業市場的專業性與復雜性在加大交易雙方信息不對稱之時，也加劇了金融消費者的弱勢地位，金融消費者角色的認可伴隨而來的正是針對性法律保護。復次，作為一種鮮明的壟斷行為表現形式，無論在銀行業金融機構之間還是金融機構與消費者之間，契約都是一種交易的載體形式，因此規制平等主體之間市場交易契約的合同法成為壟斷行為的一個關聯法律之一。最后，除競爭法和消費者權益保護法外，還有其他與銀行業壟斷行為實施相關聯的市場秩序規制法律，例如價格法。與價格有關的壟斷行為是銀行業壟斷行為的主要表現形式之一，銀行業市場價格調控與價格違法行為規制是價格法的干預核心之一。除以上關聯法律之外，當壟斷行為具有了一定的社會危害性，這時就會進入刑法的規制視野之中。雖然我國刑法沒有明確規定與壟斷行為相關的罪名，但是在《反壟斷法》草案出臺之初，如何落實反壟斷法的刑事責任是學者們熱議的話題⑤。近年來，“壟斷犯罪”也是學者們重點關注的命題之一⑥。銀行業的重要性決定了壟斷行為具備了嚴重社會危害性的可能，因此刑法也是必須要考慮的關聯法律之一。

(二) 規制權的利益導向

銀行業反壟斷規制從宏觀而言應當體現出經濟法視域下的利益關切。銀行業作為市場經濟的重要組成部分，其壟斷行為的法律規制已經超越了私法主體之間平等、相對的法律邏輯，而是更多地面向公法、需要適度引入國家干預。由此看來，銀行業反壟斷規制權的行使一方面是超越私法，即將原有單獨的契約關系放置社會整體競爭秩序維護的語境之下進行統籌審視；另一方面是面向公法，即提倡通過公權的介入和規制權的有效實施引導銀行業市場告別壟斷，走向競爭。除此之外，從根本上講，具有經濟法屬性的壟斷規制權的一個重要任務在于將壟斷行為的社會危害性至少降低到刑法的規制標準之下，從對立面來看，這也說明規制權的行使維護著銀行業市場競爭秩序的穩定。

具體而言，銀行業反壟斷規制權至少包括三方面的利益追求：第一，宏觀上的整體秩序利益。規制權的首要目標和宏觀目標就在于確保銀行業整體秩序的穩定，既不能因壟斷行為的規制不力導致市場競爭秩序的破壞，也不能因規制權的實施造成對既有銀行業穩定秩序的沖擊。銀行業的特殊性決定了穩定導向下的秩序追求是規制權行使的一大原則，從某種意義來說也是權力行使的束縛。銀行業壟斷行為不再是單個或者多個契約關系之中的相對主張，而是對市場秩序產生重要影響的絕對行為。作為一種超越私法的規制權享有，一個最為直接的體現在于對社會利益和整體利益的關切。第二，中觀上的競爭效率利益。通過規制權的實施來實現市場競爭秩序維持的一大用意在于銀行業市場競爭的出現是金融創新、金融效率和金融發展等金融市場持續進步的動力源頭。市場競爭的優勝劣汰規律使得市場主體無不處于競爭的洪潮之中，生存與逐利動機之下的產品和服務創新是銀行業市場發展的不竭動力。相比而言，競爭的銀行業市場比壟斷的銀行業市場更具活力，主體結構和商品服務更趨多元化，更容易促進市場效率的提升，為實體經濟提供有力的支撐。因此，規制權正是通過壟斷行為的預防與治理，實現銀行業市場競爭機制的有效運轉。第三，微觀上的市場主體利益。無論是整體秩序還是競爭效率，規制活動的重心都要回歸到微觀主體的實際利益。銀行業市場活動參與主體眾多，從規制權實施的影響來看重點包括市場競爭者和金融消費者兩大類，壟斷行為的出現不僅破壞了競爭者層面的平等自主經營權的享有，也會對金融消費者的福利造成減損。因此，銀行業反壟斷規制權從微觀而言要落腳于具體的主體利益，確保競爭者公平參與銀行業市場活動，消費者能夠享有應有的法律權益。

(三) 主要國家銀行業反壟斷規制權的配置模式概覽

在各國銀行業反壟斷規制實踐中衍生出關于規制權不同的配置模式，在這些規制權的配置經驗之中，我們可以汲取對我國銀行業反壟斷規制權運作的諸多有益養分。

首先，美國銀行業反壟斷規制是較為典型的反壟斷執法機構與銀行業監管機構二元并行規制體制。“進行反托拉斯審查時，負責的銀行監管機關和司法部考察合并可能產出競爭的國家地域(地理市場)和商業線(產品市場)。”[6]司法部和聯邦貿易委員會作為美國主要的反壟斷規制機構，前者具有法定的對反托拉斯案件調查和起訴的權利，后者作為反壟斷執法權的主要享有者，具有更大程度的行政、立法以及準司法權力。在美國紛繁復雜的金融市場“雙線多頭監管”模式之下，貨幣監理署、美聯儲和聯邦存款保險公司構成了銀行業市場監管聯邦層面下的三駕馬車。在銀行業壟斷案件的處理中，上述與反壟斷和銀行業監管相關的五家機構都在各自職權范圍內具有規制權力。但是本應存在的應然規制權沖突因諸多法律文件和規范性文件的出臺而避免，美國銀行業反壟斷規制呈現出多元有序的特征⑦。美國銀行業反壟斷規制集中于銀行業并購的反壟斷審查，“以謝爾曼法和克萊頓法為代表的反壟斷法是行業規制機構審查之時務必適用的法律，在銀行并購事宜之外，反壟斷執法機構則需要尋求銀行業監管機構的相關競爭建議”[7]。可以說，美國銀行業反壟斷規制權的配置秉承了其一貫的“分權”思路，執法機構之間的多元參與、協調機制的建立，以及執法和司法的有效對接是其配置模式的主要特點。

其次，歐盟銀行業反壟斷規制權分配體現出較為典型的一元執法體制，即通過壟斷規制執法權的有效運作，實現銀行業壟斷問題的全面處理。歐盟委員會作為歐盟最主要的競爭執法機構，享有決定、調查、處罰、撤銷豁免等多項權力，集立法、執法和司法權能于一身，總攬歐盟地區銀行業反壟斷事宜。雖然歐盟及其各成員國存在著管理金融市場功能的職能部門，但是金融市場的壟斷規制權由競爭執法機構一體享有，統一支配。反壟斷執法機構的一元體制有利于從根本上消除執法機構內部的高額協調成本，提高執法效率，并且在最大程度上減少與銀行業監管機構之間的協調成本。

再次，英國銀行業反壟斷規制權配置從本質上也屬于二元執法的并行體制，即競爭執法機構與銀行業監督管理機構共同協作管理銀行業市場的壟斷問題。20世紀末期，《競爭法》和《企業法》的相繼出臺確立了公平貿易局和競爭委員會的英國二元反壟斷執法機構體制。公平貿易局享有“調查權、作出臨時決定及最終決定的權力和廣泛的處罰權”，而競爭委員會由報告部和上訴部組成，后改組為報告部，“承繼了國務大臣負責的有關合并和市場調查事務”[8]。英國金融市場監管機構主要是金融服務管理局(Financial Service Authority，FSA)，其依照《2000年金融服務和市場法》對英國金融市場進行全面監管。在金融危機發生之后的2013年，金融服務管理局被金融行為監管局(Financial Conduct Authority, FCA)和審慎監管局(Prudential Regulation Authority, PRA)所替代，前者承繼了金融服務管理局對于銀行業壟斷行為的規制職能，主要負責銀行業、保險與投資業務的監管，并被業界視為“全世界監管最完善、法律執行力最強的金融監管機構，標榜消費者保護、金融市場維護和競爭促進三大職能”[9]。根據《2000年金融服務和市場法》的相關規定，在涉及與競爭相關的金融業執法之時，競爭委員會、公平貿易局和金融服務管理局是主要的規制機構，競爭委員會重在提供競爭評估建議，而公平貿易局立足以銀行業市場消費者福利免受壟斷行為的襲擾。“英國行業競爭監管機構與競爭法主管機構之間不存在領導與被領導的關系，但在業務上存在配合和協調的關系”，除此之外，《競爭法》設立了競爭上訴法庭，后經《企業法》發展確立了其“獨立專家型審判機構”的規制地位[8]。

最后，從其國家的發展實踐來看，澳大利亞和新西蘭因其國內行業屬性的統一化，銀行業壟斷問題與其他行業問題并無實質性區別，由競爭執法機構統一享有壟斷規制權。意大利則較為特殊地由銀行業監督管理機構——意大利銀行單獨行使壟斷規制權。可以說，從銀行業反壟斷規制權發展的整體趨勢來看，反壟斷執法與銀行業監督管理的二元執法并行是一個普遍的趨勢。

(四) 以反壟斷法為主的規制權實施

銀行業反壟斷規制權雖然涉及法律甚廣，但是就規制權實施的可行性和實效性而言，仍需要建立以反壟斷法為主的實施體系。究其原因，在于其他法律對于銀行業反壟斷規制的局限性：首先，合同法中關于契約規定的相對性終究無法滿足銀行業反壟斷規制權的整體秩序訴求，單一的合同處理無助于整體市場競爭秩序的架構，并且規制成本極大。其次，壟斷問題的出現和長期持續本身即證明了金融法規制的缺位和失位，并且依靠銀行業規制機構統領反壟斷進程會進入一種制造壟斷的人反壟斷的“反壟斷悖論”，其規制的獨立性和權威性大打折扣。從我國銀行業實際發展來看，商業銀行的“國有屬性”使得傳統“四大行”雖已完成股份制改造，但仍無法擺脫潛在的行政壟斷質疑。換言之，金融監管機構高準入門檻的設置客觀上促成“四大行”的市場優勢地位。仰仗金融監管機構的銀行業壟斷行為規制存在邏輯上的悖論。再次，消費者權益保護法雖為消費者權益的針對性保護法律，但是它無法依托銀行業特征和金融消費者特征建構針對性的保護體系。對于一些價格違法行為，消費者權益保護機構可以通過建議、協商乃至支持訴訟等手段維護消費者權益，但是對于深層次的壟斷協議、市場支配地位等壟斷行為，消費者權益保護部門無法形成有效的規制。因此，消費者權益保護的規制可以成為壟斷行為規制的輔助角色，但是不能成為主導角色。復次，競爭法之中，反不正當競爭行為法的規制對象和銀行業監督管理法的規制對象大體重合，與反壟斷法相比更重行為導向的反不正當競爭法更難在銀行業市場尋求規制空間。最后，刑法作為一種最后的保障，雖具有無與倫比的規制強制性，但是刑法規制的出現已經說明銀行業壟斷行為造成了極大的社會危害性，這也間接地反映出其他法律規制的失靈。

發展以反壟斷法為主的銀行業反壟斷規制權實施，其用意正是在于發揮反壟斷規制應有的獨立性、專業性和權威性：第一，相對于行業規制，反壟斷規制作為一種行業外規制具有極強的獨立性，充分發揮“局外人”規制的優勢，并且可以對銀行業潛在的行政壟斷行為進行行之有效的規制；第二，反壟斷規制以市場競爭秩序建設為己任，對濫用市場支配地位、壟斷協議、經營者集中等壟斷行為業已形成系統的規制經驗，具備可期待的專業性保障；第三，國外的實踐發展已經證明，無論何種規制權配置模式，反壟斷規制都發揮著或主導或核心的重要作用。反壟斷規制的權威性可以通過反壟斷規制實踐的開展逐步得到銀行業和社會的認可。就我國國情而言，以反壟斷法為主構建規制權實施的用意正是在于建立一種銀行業市場化的競爭法推進機制。銀行業市場化內嵌了市場競爭機制建設的宏觀目標，而反壟斷法作為市場經濟的“經濟憲法”，可以通過壟斷行為的預防和規制為銀行業市場化進程保駕護航。此外，需要指出的是，反壟斷法主導并不意味著反壟斷法唯一，規制權的實施仍需要通過規制機構實施協調機制的建立，配合反壟斷規制機構對銀行業壟斷行為的規制任務，也就是說，其落腳點仍就在于協調機制和具體制度的建立。

三、銀行業反壟斷規制權的制度實現

以反壟斷法為主導的銀行業反壟斷規制體系的確立意味著反壟斷規制將承擔著更多的規制義務和責任，這同樣意味著銀行業壟斷的法律規制需要建立在完善的反壟斷規制制度基礎之上。目前，我國反壟斷規制尤其是反壟斷執法與司法雖然已有較為充分的規制經驗，但是仍不能被認為已經步入執法的成熟期。銀行業反壟斷規制的及時和有效需要反壟斷規制的制度完善和相關金融規制配套制度的完善。一主一輔兩方面的制度發展可以成為銀行業反壟斷規制有效實施的必要支撐。總體而言，這種制度完善表現在基礎制度、實體制度和程序制度三個方面，涉及規制數據完善、法律規范明確和法律程序依賴等與銀行業反壟斷規制開展密切相關的重要環節。

(一) 以競爭評估為契機完善銀行業反壟斷規制的基礎制度

2016年6月，國務院發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，明確了制定“市場準入、產業發展……經營行為規范等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施”的行政機關應當進行公平競爭審查，而具有高度管制屬性的銀行業自然應當成為公平競爭審查制度運行的高期待領域。銀行業的公平競爭審查旨在避免因行政權力濫用而造成的市場競爭機制破壞，事前杜絕行政性壟斷行為的發生，實際上銀行業的競爭評估遠不止于公平競爭審查。

競爭性評估，顧名思義是從市場競爭機制發展出發，運用相關的工具對標的客體進行評測與掌握。競爭性評估的直接意義在于，從市場融資規模占比、產權主體結構、銀行業市場規模等相關維度，基于數據的搜集和匯總形成銀行業發展的競爭性評測。這是一種金融學意義上的評估，是銀行業監督管理部門對銀行業市場發展現狀掌握的主要途徑。競爭性評估的另一層意義在于，“要減少政府對競爭的不合理限制，需要對各項法律制度的競爭影響進行評估”[10]，這是競爭法意義上的評估概念。我們認為，無論是金融學意義上的評估，還是競爭法意義上的評估，都是銀行業市場發展和銀行業反壟斷規制所需要建立的基礎制度。

金融學意義上的銀行業市場競爭性評估應由銀行業監管機構配合商務部完成，由銀行業監管機構提供相關統計和分析數據，由商務部完成對市場的競爭性評估。將評估權力賦予商務部的主要考慮因素在于，單純市場意義的評估可以為商務部經營者集中審查職權的行使奠定基礎，也就是說，金融學意義的評估更有助于發現商務部所需規制的壟斷行為的“真相”。更為重要之處在于，對于銀行業宏觀市場和相關微觀領域市場機構的把握有利于對“大到不能倒”難題進行事前的預防。有學者曾指出，我國應當“參考美國沃爾克規則的標準，限制國有商業銀行主要業務的市場份額(存貸款、結算和托管等)，要求每家不要超過10%或合計最好不要超過40%以抑制大銀行壟 斷”[11]。金融危機之后，應對“大到不能倒”難題的做法一是嚴格經營者集中審查，二是加強監管，對銀行業市場保有足夠的監控。商務部作為經營者集中審查的專業機構，可以通過事前市場狀態監控的方式，與銀行業監督管理部門配合，及時了解市場結構變化，預防銀行業金融機構“大到不能倒”難題的出現。

競爭法意義上的銀行業市場競爭性評估應當是國務院反壟斷委員會的法定職能，《反壟斷法》第9條第2款規定國務院反壟斷委員會具有“組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告”的職責。但是就國務院反壟斷委員會的運行現狀而言，很難從實質上履行這項競爭性評估職能。此外，選擇某一家反壟斷執法機構作為法律規范的競爭性評估機構也不具有現實可操作性。有學者建議形成一種“以反壟斷委員會為主，法律制定機構為輔”的競爭評估機制，即由法律規范指定機構主動提交競爭性評估報告，由反壟斷委員會進行最終審查[12]。我們認為這種方式具有一定的可行性。目前，我國公平競爭審查制度的建構方向是以“自查”為主、以反壟斷執法機構在職責范圍內的監督和社會監督為輔的運行模式。從銀行業市場的具體運作來看，銀行業市場的剩余立法權集中于央行和銀監會兩大監督管理組織，管理機構的單一、絕對與權威為競爭性評估制度的實施帶來了一定的便利。在銀行業市場法律規范出臺之際，應由法律制定機構進行專業、客觀的“內部”競爭性評估，并提交國務院反壟斷委員會或相關反壟斷執法機構進行最后的審查。

(二) 以競爭執法為導向改良銀行業反壟斷規制的實體制度

銀行業反壟斷規制實體制度完善的重要方面在于法律制度的完善，以法律制度設計規范銀行業反壟斷規制權運行既符合金融法治化的發展訴求，又在客觀上為銀行業市場化提供較為穩定、可靠的制度環境。法律制度完善的核心在于通過法律規范體系的建構實現對銀行業反壟斷執法過程中諸多不確定性和現實局限性的克服，尤其在規制權沖突、執法權實施較為模糊的領域，形成一種“定紛止爭”的效果，最終服務于銀行業市場化的發展大局。

一方面，我們應極力促成銀行業反壟斷法律規范體系的完善。反壟斷規制的一個傳統在于通過行為指南的發布既引導市場經營者依法實施市場活動，又對壟斷行為的規制細則進行一定程度的明確。一般而言，這種行為指南包括行業導向和特殊壟斷行為類型導向兩類，銀行業作為較為特殊的行業，具有較為特殊的壟斷行為特征，應當頒布適應自身發展與反壟斷規制的銀行業反壟斷規制指南。規制指南應當對銀行業壟斷行為的規制目標、規制方式、責任效果等重要環節進行宏觀規定，在明確規制權屬的前提下不僅提高了規制效率，也會增加銀行業金融機構的行為可預測性。必須指出的是，指南的發布時間可能存在兩種情況：一是在規制活動開展之前，規制機構根據類似行業的執法經驗和銀行業壟斷行為的規制預判形成壟斷行為規制指南。這種指南的特點在于宏觀，主要對規制目標進行明確，對規制權屬進行有效的劃分，但無法對壟斷行為的具體規制進行詳盡的立法規定。二是在規制活動開展之后，通過銀行業壟斷執法活動的經驗積累，形成較為系統、較為客觀的銀行業反壟斷規制指南。我們認為，從我國壟斷行為的規制現狀出發，銀行業反壟斷規制領域存在諸多的不確定性，而這種不確定性是造成銀行業反壟斷規制遲遲不能得到實質性開展的重要原因。例如反壟斷法能否適用于銀行業，反壟斷執法機構和銀行業監督管理機構之間的關系如何協調，諸如此類的關鍵性問題都需要通過司法指南進行前置明晰。因此，我們認為，我國有必要立即出臺關于銀行業反壟斷規制的行動指南，主要對法律適用、管轄權、規制目標等關鍵問題進行明確。在我國銀行業反壟斷規制實踐有了足夠的發展經驗之后，我們可以通過指南的修訂或單一指南的發布形成系統的銀行業反壟斷法律規范建構。

另一方面，應當加快銀行業反壟斷規制的量化標準的確定。標準是確保執法過程公開、專業和權威的表現，銀行業反壟斷規制過程中量化標準的確立表明反壟斷執法機構業已對銀行業市場壟斷行為的特殊性具有一定程度的掌握，并且通過量化標準的明確可以向社會輿論傳達一種規制可能性和規制期待性。與此同時，量化標準的確立也可以為銀行業市場金融機構的行為提供可靠的指引，增強市場主體行為的可預測性，緩解反壟斷執法的不確定性。銀行業壟斷的主要行為形式都伴隨著普遍的量化問題，例如銀行業市場濫用市場支配地位行為需要對市場支配地位進行深入的量化界定，明確具體的市場邊界與市場規模；銀行業并購審查之中需要對市場份額的對象選取、目標市場的規模測算進行分析，最終形成對行為市場競爭性影響的量化。總攬而言，量化問題的核心在于對銀行業市場經營者行為的“排斥、限制競爭效果”依照科學、合理的標準進行具體的、微觀的市場評估。這種行為的競爭性評價大體依照產業經濟學理論下的“SCP范式”展開，從市場結構、市場行為和市場績效著手，在每個維度分別確定若干標準以判斷行為是否對市場造成限制、破壞效果。從競爭執法角度來看，壟斷行為的量化大體可以從相關市場界定、市場勢力衡量和市場效率評估三個方面進行思考。銀行業市場壟斷行為規制的量化問題當然承繼了反壟斷規制的一般傳統，除此之外，仍有部分領域的量化問題是值得我們關注的，也是值得思考的銀行業競爭政策的發展問題。例如銀行業主體的產權結構對市場競爭因素的影響，直接與間接融資機構對于市場競爭度的影響等。

(三) 以司法實施為突破探索銀行業反壟斷規制的程序制度

司法程序的完善是構建反壟斷規制執法與司法二元規制體系的關鍵之所在，同時，可以為我國執法與司法的對接創造必要的制度基礎。“作為最終裁判者的法院，如何在具體的反壟斷案件審理中做好對立法理念和反壟斷專業問題的精確把握，以及對司法自由裁量權的恰當運用，是反壟斷法是否實現維護市場競爭立法目標的重要保障。”[13]我們認為，銀行業反壟斷規制的司法程序完善可以著力于以下三個方面的改造：

第一，證據規則制度的明確。根據最高人民法院司法解釋的相關規定，銀行業金融機構之間的壟斷協議行為適用舉證責任倒置規則，此點毋庸置疑。考慮到銀行業市場支配地位認定的專業性和復雜性，我們有必要在銀行業市場濫用市場支配地位的規制中也建立舉證責任倒置制度，或者說模仿舉證責任倒置的制度特征，完善相關配套制度。舉證責任倒置通過被告一方銀行業金融機構的證明責任的加重，實現原被告雙方地位的實質平等。但是刻意加劇一方責任會為銀行業金融機構帶來極大程度的“訴累”，并且在濫訴行為難以避免發生的情況下，反而有影響銀行業金融機構正常經營的可能。因此，我們認為，銀行業濫用市場支配地位的證明責任分配與其通過舉證責任導致加重被告一方責任，不如通過證據支撐制度的完善實現執法為司法的適度服務與支撐。也就是說，原告一方可以申請反壟斷執法機構對銀行業相關市場的份額進行權威的認定，并且在司法上賦予這一認定結論以法律約束力，通過對原告的證據支持實現原被告雙方的訴訟地位實質平等。這種做法也可以確保銀行業反壟斷訴訟案件的公正與權威。

第二，訴訟發起方式的便利。銀行業金融機構壟斷行為的后果往往具有較為廣泛的波及度，換言之，壟斷行為一般都是以群體性的損害后果為共性。這種群體性損害之于司法程序的難度就在于，一方面在不具備判例傳統的中國，個案判決能否適用于同類判決；另一方面，個體訴訟如何對抗強大的銀行業壟斷體系。問題解決的一個可行方法在于效仿集團訴訟制度，完善我國代表人訴訟制度在銀行業反壟斷訴訟案件中的適用。集團訴訟制度通過訴訟擴張力的保證，有效地提高了對于壟斷行為實施者的法律威懾力，通過集團訴訟代表人的有效選任，實現個人訴訟效果的群體輻射，有利于弱勢群體合法權益的有效救濟。《中華人民共和國民事訴訟法》雖然規定了代表人訴訟制度，但是在實踐層面尤其是銀行業反壟斷規制層面不具備可操作性，并且不存在相應的配套功能保障，而美國集團訴訟制度的關鍵在于懲罰性賠償制度的有效保障。因此，考慮到銀行業壟斷行為的復雜性和專業性，有必要通過集團訴訟制度的引入實現壟斷行為司法救濟發起方式的有效完善。

第三，案例指導制度的形成。“案例無所謂典型與非典型，案例也無所謂指導與非指導；任何一個裁判文書都是反思和檢討經驗知識的一個鮮活樣本，哪怕是一份充斥偏見、謬誤與不公的裁判文書，它同樣具有批判價值，同樣是知識累積和制度演進不可缺失的組成部分。”[14]案例指導制度的發展動因包括了“‘同案不同判’現實問題的處理、司法自由裁量 權的適當限制以及司法實踐和理論研究互動的選擇等”[15]。既有民事訴訟案例指導制度的效果在未來銀行業反壟斷訴訟制度成熟以后可以實現這些預設的制度效果。從目前來看，案例指導制度之于銀行業反壟斷訴訟而言，還具備著規范訴訟程序、引導原被告雙方合法開啟訴訟的示范作用。我國目前暫無明確的關于銀行業反壟斷民事訴訟的司法判決，初始案例的形成在系統評估之后可以成為后續壟斷訴訟開展的范本，當然這種范本是程序意義至上而非實體意義至上。換言之，我國的法官隊伍需要關于壟斷訴訟的一次“模擬法庭”實踐以了解壟斷訴訟的特殊性。系統、規范的壟斷訴訟判決不亞于銀行業市場行為司法指南對于主體現實行為的影響效力。

注釋：

① 例如2006年12月，銀監會發布《關于調整放寬農村地區銀行業金融機構準入政策，更好地支持社會主義新農村建設的意見》，按照“低準入、嚴監管”原則適度放寬農村金融機構的市場準入；2014年6月，央行發布《銀行辦理結售匯業務管理辦法》，放寬結售匯市場準入；2015年4月，國務院印發《關于實施銀行卡清算機構準入管理的決定》，對銀行業清算機構實施準入管理；2015年6月，銀監會發布《關于促進民營銀行發展的指導意見》，放寬市場準入，推動民營銀行試點工作。

② “近年來，銀行高管巨額薪酬、高利潤及亂收費等問題飽受非議，特別是2010年受到全球金融危機和國內宏觀調控政策影響，實體經濟發展受到制約，但銀行卻利用緊縮之機直接提高或變相提高貸款利率，收取各種費用，銀行業服務實體經濟的作用受到廣泛質疑。”(詳見胡濱.中國金融監管報告(2012). 北京：社會科學文獻出版社，2012年)

③ 《商業銀行法》第9條規定，“商業銀行開展業務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭”；《銀行業監督管理法》第3條第2款規定，“銀行業監督管理應當保護銀行業公平競爭，提高銀行業競爭能力”。

④ 2009年肖某訴重慶建設銀行拒絕交易案曾被輿論視為我國“銀行業反壟斷第一案”，但本案從案件標的和審理結果來看并非是《反壟斷法》意義上的壟斷糾紛，也并未在反壟斷司法的意義上實現了問題的有效解決。

⑤ 在《反壟斷法》醞釀頒布之時，學者們就對壟斷罪和壟斷刑事責任進行了廣泛的討論：鄭鵬程指出，“壟斷具有嚴重的社會危害性，壟斷犯罪化既有理論依據，也有法律依據”。(鄭鵬程.論壟斷罪的依據、構成與刑事責任. 河北法學, 2003(2): 87?91)；王健在結合《反壟斷法(修改稿)》的基礎上指出，“威懾是反壟斷法中最優先，甚至可能是唯一的目標，反壟斷應當強化刑事立法”。(王健.威懾理念下的反壟斷刑事制裁制度. 法商研究, 2006(1): 3?11)；陳小燕、許潔君認為，“應在刑法中增加壟斷協議罪、濫用市場支配地位罪、行政壟斷罪和拒絕反壟斷機構調查罪，以防止壟斷行為破壞市場競爭機制”。(陳小燕，許潔君.淺析依法治國視野下的壟斷懲治. 當代世界與社會主義，2009(3): 176?179.)

⑥ 例如楊賀男、張平，蔣巖波、孫浩對壟斷行為的犯罪化、入罪問題進行了探討。(詳見楊賀男，張平.濫用行政權力排除、限制競爭行為入罪問題分析. 政治與法律, 2010(7): 35?44；蔣巖波，孫浩.壟斷行為犯罪化的司法實現. 江西財經大學學報, 2010(4): 117?121)；杜仲霞，譚袁對反壟斷法刑事責任制度進行了細致的分析(詳見杜仲霞.我國反壟斷法刑事責任之重構. 法治研究，2013(5): 51?57；譚袁.反壟斷法責任制度探討. 西部法律評論, 2012(4): 22?28.)

⑦ 2002年《清理調查程序的協議備忘錄》賦予了司法部調查金融服務、保險、證券市場的權利，而聯邦貿易委員會在金融危機之后逐步加強銀行業壟斷執法。在美國銀行業壟斷主要執法領域——銀行并購的審查之中，以《銀行并購法》《金融控股公司法》《銀行并購競爭評論》《金融服務現代化法》為代表的一系列法律規范和判例明確了并購的管轄。

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Allocation and realization of antitrust regulation right of banking

LIU Nailiang

(School of Law, Chongqing University, Chongqing 400044, China)

The disposition and exercise of regulatory power constitute the core issue of the development of antitrust regulation in banking industry. The implementation of the regulatory power which is mainly based on the antitrust law is not only an effective reference to the experience of international financial antitrust, but also reflects the interests of the development of Chinese banking market. It is the exercising principle of antitrust regulation right of banking to start from the regulation of monopolistic behavior, to rely on the system construction to coordinate effectively the internal relations of power, and to promote the interaction between the rights and the power. And seeking the perfection of banking system under the guidance of competition evaluation, competition law enforcement and judicial implementation is an effective support for the realization of the banking regulatory authority.

banking; antitrust; regulation right; power allocation; competition

[編輯: 蘇慧]

2017?05?17；

2017?07?02

重慶市社會科學規劃項目“我國銀行業競爭倡導制度研究” (2016BS042)

劉乃梁(1988—)，男，天津東麗人，法學博士，重慶大學法學院講師，主要研究方向：競爭法，金融法

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.01.008

DF414

A

1672-3104(2018)01?0055?08