商業賄賂治理的法律思考

劉勇華

一、加強商業賄賂治理的必要性

1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。” 《反不正當競爭法》首次從法律層面對規制商業賄賂作出了明確的規定，但商業賄賂的法律概念在《反不正當競爭法》里并沒有予以明確規定。在此基礎上，1996年國家工商行政管理局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂做出了明確的法律界定，該法第二條規定：“經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。” 十年之后，2007年中央治理商業賄賂領導小組印發了《關于治理商業賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》，該意見第二部分將商業賄賂表述為：“商業賄賂是在商業活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或獲取交易機會或者其他經濟利益的行為。”該表述明確界定了商業賄賂的本質特征和行為界限。

加強商業賄賂治理的必要性主要源于商業賄賂的危害，商業賄賂的危害主要表現在以下幾點。

（一）經濟危害

1. 商業賄賂是市場經濟公平競爭規則的背離，對市場交易的正常秩序造成極大的破壞。商業賄賂對正當的市場競爭秩序造成破壞，使質量差、水平低的商品和服務反而在市場競爭中取勝那些質量好、服務水平高的商品和服務，不能正場發揮市場競爭規律和市場價值規律，社會資源的合理配置、服務水平的提高、產業結構的優化受到嚴重影響和破壞，廣大消費者的合法權益被損害，在此情形下，我國經濟的長遠可持續發展將受到嚴重影響。

2. 商業賄賂致使交易成本的增加，消費者負擔的加大，社會財富的巨大浪費不可避免。據我國相關資料顯示，在醫療行為，推銷人員給付醫務人員的回扣占了藥價5%～15%甚至更高的比例，在建筑行業，建筑企業每年的正常費用只占企業營業額的0.3%～0.5%，但其每年的經營費用卻達到了企業營業額的2%～3%。毫無疑問，交易成本中增加的這些費用最終都將以各種方式轉嫁給消費者，致使消費者不堪重負。

3. 社會主義公有制經濟基礎被破壞。我國《憲法》明確規定：國有經濟，是國民經濟中的主導力量。中國特色社會主義市場經濟體制的基本特征是堅持以公有制為主體、多種經濟成分共同發展。商業賄賂的蔓延致使社會主義公有制經濟基礎遭受嚴重破壞。國有企業是我國公有制經濟基礎的的主要實現形式，其中有一些大型國有企業在關系國計民生的領域中占有主導地位。目前，建立起現代企業制度的國有企業鳳毛麟角，更未形成有效的所有權人和管理人的制約機制，還是以國有資產監督管理委員會代表著國家對其進行監管。但是，在實際情況中，各級國資委的參與力度是不夠的，其監管經常因為各種原因不能到位，而在缺乏監督管理的情況下，大量的商業賄賂進入了國有企業，國有資產源源不斷地進入了背棄了良心的國有企業經營者的腰包里。如果這種國有資產流失的問題不能得到有效地控制，將嚴重損害整個社會主義公有制經濟基礎。

4. 外資流入受到影響，致使投資環境惡化。我國的宏觀經濟和政治的穩定在國際上得到了普遍的認可，這是刺激國外投資者進行投資的一個重要的因素。近年 “朗訊風波”、德普“回扣門”事件的曝光嚴重影響和沖擊著我國良好的國際形象。衡量一國投資環境好壞的一個重要因素是市場廉潔度，近年來我國對外資吸引力不斷降低的重要原因之一是我國不能有效治理商業賄賂惡象，國內投資環境遭受嚴重損害。

（二）政治危害

1. 危害國家的廉政制度。權利尋租的一個重要的表現形式就是商業賄賂。在私欲的驅動下，掌握和擁有國家權力的那一部分人將權力私有化，為自己謀取不當經濟利益，市場競爭者、參與者向官員支付“權力租金”等商業賄賂行為頻頻發生。商業賄賂的盛行，使官位散發出巨大的經濟誘惑。因此，如果商業賄賂治理領域得不到不斷拓展，我國的反腐敗工作和黨風廉政建設難以得到推進，政治環境難以凈化。

2. 破壞政府和執政黨的形象。商業賄賂的大量產生給某些腐敗官員和不法商家帶來大量經濟利益，這些交易成本和社會成本的增加則最終由普通民眾為之買單，無疑這將引發民眾對政府和執政黨的不滿情緒，削弱政府公信力。國有企業改制、不法房地產的開發、醫療高收費等等領域，都是商業賄賂的高發地帶，越來越多的國民收入以商業賄賂的形式流入個人手中，長此以往，如果商業賄賂不能得到有效遏制，民眾必然因不堪重負將矛頭指向我們的執政黨和國家政府，執政黨和政府在民眾中的良好形象將遭受極大影響。

3. 削弱法律和政令的實施效果。國家的法律和政令是為了維護全體社會成員的合法權利，促進最大多數人的利益而制定的。而少數商業賄賂既得利益者會不希望國家法律和政令得到執行，他們會主動阻礙法律、政令在本部門、本行業的執行，或者曲解法律、政令，變相抵制，法律和政令的實施效果將大打折扣。

（三）社會危害

1. 社會主義和諧社會的建設和發展受到嚴重阻礙。一個商業賄賂風氣盛行的社會，絕對稱不上是一個有序發展的社會。“民主法治、公平正義、誠信友愛”是社會主義和諧社會的基本特征，同時也對社會主義和諧社會建設提出了更高要求，商業賄賂的盛行與社會主義和諧社會建設相距甚遠，甚至是相違背的，必然導致社會仇富、仇官心理的產生，社會主義和諧社會的建設和發展受到嚴重阻礙。

2. 社會信用體系遭受嚴重破壞。為使商業賄賂不被發現和曝光，很多企事業單位通常做法就是采取做假賬等手段，這樣必致使財務失真，造成市場和社會的信用紊亂。這不僅致使企事業單位的內部管理混亂，亂象從生，更使整個社會信用指標體系破壞。

3. 危害職業道德和行業風氣。商業賄賂的一度盛行，必使整個行業都深受其累，深陷其中，在這樣的大環境下，潛規則大行其道，行業的不正之風惡長。特別是在醫藥、衛生等一些特殊行業，回扣是生產、經營企業和個人常采用的商業賄賂方式 ，導致醫藥服務價格不斷攀升；對醫務人員來說，通過濫用高價藥品和耗材醫務人員可以獲取回扣，最終這些成本都轉嫁給患者，致使患者經濟負擔的加重。長期如此，社會職業道德和行業風氣將一落千丈。endprint

4. 滋生多種違法犯罪行為。根據我國相關法律規定，商業賄賂行為，情節嚴重則構成犯罪，并且商業賄賂很大程度同時導致其他違法犯罪行為的發生。如賄賂稅務官員逃稅、賄賂對方技術人員為竊取商業秘密、賄賂銀行工作人員為騙取貸款而等，一旦商業賄賂完成，那么同時也可能產生其它違法犯罪行為。

二、我國商業賄賂治理中存在的主要問題

1. 對商業賄賂的認識不足。在中國的傳統文化中，“人情往來”是禮尚往來的核心。而不良商家正是利用了這種濃厚的“人情味”，其背后則是以剝奪競爭對手的公平競爭機會以及謀取更大的經濟利益為根本目的的。賄賂主體巧妙掩飾的“關系網”和受賄主體身居要職的表象都會造成治理人員很大的心理干擾。且因為商業賄賂成為了一些行業的“行規”，部分人群已經“認同”并“接受”了它。在我國很多地方，商業賄賂的治理處于一種尷尬的狀態，不治理于法不容，治理于情不容，最后只好采取睜一只眼閉一只眼的辦法，得過且過。部分部門的領導對治理商業賄賂工作認識不高，認為光靠自己解決不了什么問題，因而走走過場，應付了事，查辦案件流于形式，更有些執法干部司空見慣，習以為常，不舉報，不查處，縱容商業賄賂的存在。

2. 治理能力較弱。首先，根據我國《反不正當競爭法》的規定，工商行政管理部門是查處商業賄賂的行政執法主體，但在具體的行政執法實踐中，在市場交易中產生的各種商業賄賂，除了工商行政管理部門有權查處，其他部門根據相關的法律法規的規定也享有對商業賄賂的查處權。因為法律法規規定的不統一，可能會產生不同職能部門商業賄賂的查處標準存在分歧，執法驚訝不一，多頭執法、政出多門的混亂狀況難以避免。其次，具體到工商行政管理部門而言，面對花樣繁多、形式更為隱蔽的的商業賄賂手段，工商行政管理部門通常是從企業的賬面上來發現問題、查找問題，導致執法手段單一，對一些變相的隱蔽的賄賂行為取證難以及時，最終這些涉案企業往往能夠較為輕松的逃避法律制裁。第三，眾多的執法部門之間往往因為缺乏有效溝通，不能有效形成治理合力，致使我國對商業賄賂的打擊力度被大大削弱。第四，行政執法部門在商業賄賂查處中未能與刑事司法部門形成合力，導致很多商業賄賂不能受到刑事制裁，常常以 “以罰代刑”，未能有效發揮刑事司法部門在商業賄賂治理中的積極作用。

3. 商業賄賂治理投入不高，治理效果不理想。首先，商業賄賂治理的立法投入不足。首先，立法較為滯后，當前無論是《反不正當競爭法》還是國家工商總局的《暫行規定》規定的商業賄賂表現過于單一，對層出不窮的商業賄賂行為不能做到有效規范，因此，為使商業治理能夠有法可依，當務之急，我們需要改變這種零散立法的狀況，在條件具備的情況下制定出臺一部較高立法層級的統一的反商業賄賂法。其次，行政制裁是當前我國治理商業賄賂的主要手段，而行政制裁力度顯然對遏制商業賄賂是明顯不夠的。針對當前商業賄賂從回扣等常見的給付財物等方式向提供就業、外出旅游、考察等更為隱蔽的方式發展，我們應當同時根據刑法規定運用刑事制裁手段來遏制商業賄賂的蔓延。第三，我國商業賄賂治理的力量投入不足。我國一般性的商業賄賂行為的治理由工商部門負責，但我國對商業賄賂治理的力量投入明顯不足，沒有專門的執法機構來負責商業賄賂案件的全程跟蹤治理。第四，商業賄賂治理的宣傳投入不足。我國對商業賄賂的危害、特點及表現形式等各個方面的宣傳不到位，使大眾集體默認商業賄賂成為“行規”、“商規“。

三、加強商業賄賂治理的法律思考

（一）建立和完善商業賄賂治理的相關法律法規

1. 加快反商業賄賂立法進程，健全商業賄賂治理的相關法律制度體系

（1）制定出臺《反商業賄賂法》。商業賄賂犯罪的治理，法律是一件必不可少的武器。我國目前關于治理商業賄賂的法律、法規、規定等，都存在立法層級低、內容滯后的缺陷，我國亟需一部集民事、行政、刑事實體法與程序法為一體的綜合性法律。目前，成立一部《反商業賄賂法》在社會各界呼聲很高。這部法典應當具備以下特點：一是擴大受賄罪的主體范圍，給“權錢交易”等危害社會利益的行為給予刑法懲處的震懾；二是擴大受賄標的的范圍。將當前的賄賂主要囿于財物擴大到如旅游考察等相關財產性利益；三是明確規定非法的回扣、手續費、傭金及折扣等。在西方國家，在處罰商業賄賂時的經濟處罰是賄賂所得利潤的10倍及以上；而中國目前恰恰相反，商業賄賂的經濟處罰僅為賄賂所得利潤的1/10。因而，重新制定的法典應當完善懲治賄賂犯罪的刑罰體系，對實行了行賄及受賄罪的，剝奪其再犯的資格和能力，震懾中國的行賄者。

（2）完善現行刑法。目前，我國的刑法在打擊和預防商業賄賂犯罪方面效果有限，因為它沒有對公務賄賂和商業賄賂犯罪進行明確的區分。有效治理商業賄賂，應當對我國現行的刑法進行修改和完善。一是要修改行賄罪行為要件，不僅僅針對實施了實際給予，對實施了許諾給予或提議給予的任一行為，都是構成商業賄賂的要件；二是要修改行賄罪的主觀要件。行賄罪中的主觀要件意義模糊，不僅給司法工作帶來困難，而且不利于反腐斗爭；三是商業賄賂犯罪的客體除了財物及財產性利益，還應當包括其它一切不正當好處，提高自由刑的幅度。進一步完善商業賄賂犯罪的刑罰體系。

（3）制定完善的行政、部門法規。從目前的商業賄賂案件看，商業賄賂得以肆虐的重要原因是相關領域行政監管的缺失。第一，細化反商業賄賂的內容，使相關部門查處商業賄賂時不會交叉、混亂；第二，完善商業賄賂高發領域的行政監管的法律法規，夯實商業賄賂制裁體制，改變行政制裁明顯不足的缺陷，將監管職責落到實處；第三，立法機關應當建立完善的行政處罰體系。對有可能發生商業賄賂行為的政府主管部門，要明確商業賄賂的具體表現形式，特別是對工程建設、醫藥衛生等重點領域和行業，要制定嚴格的反商業賄賂的規章，嚴格規制商業賄賂行為。

2. 加大商業賄賂治理執法力度

就工商行政管理部門而言，市場上商業賄賂頻繁發生的原因，不是無法可依，而是執法不嚴，很多工商部門查處商業賄賂案件，不是辦案，而是談案。不從證據、線索入手查處案件，而是和商業賄賂違法者從收益、損失談案件，找到一個契合點完成案件。針對這種情況，要加強執法者的思想認識，要增加不良商家為惡的機會成本，對其違法失德行為要嚴加懲處，以達到警示業界的目的。

3. 加強協調合作，形成商業賄賂治理合力

（1）建立聯席會議制度。要加強聯席會議制度，積極發揮工商機關的主導作用。各單位要主動通報情況，共享各類信息，深入推進查辦商業賄賂案件工作。要形成合力，建立案件協辦制度。工商部門要加強與紀檢、檢察、公安等部門的協調合作，整合執法資源，提高執法辦案的效率。要加強案件移送工作，確保查處商業賄賂案件工作落實到位。要積極做好行政執法和刑事司法的銜接工作，及時通報移送。

（2）公民、政府、企業三位一體。眾所周知，商業賄賂具有很強的隱蔽性，發現和查處商業賄賂行為，光靠政府機構的努力是不夠的，很難發現那些手段高明、千方百計掩蓋賄賂事實的違法行為。治理商業賄賂，必須充分發揮公民社會和相關組織的監督作用。一是發揮政府的主導作用。政府對商業賄賂違法行為的處理和打擊具有根本的導向作用。有關部門在負責商業賄賂專項治理的工作過程中，要根據實際的行業情況，確定相應的處置措施和預防對策。二是建立企業誠信經營體系。商業賄賂在中國市場交易活動中歷史悠久，目前，國內市場經濟賴以運行的市場倫理還沒有建立。扎實推進誠信經營體系建設，亟需在企業內部大力提倡誠信經營。

（作者單位：中共湖南省委黨校法學部）endprint